Schadensfall des Monats Februar

Ungeahnte Möglichkeiten

Steht in der Vermögensschaden-Haftpflichtverletzung eine wissentliche Pflichtverletzung und somit ein Ausschlusstatbestand im Raum, kann das für den betroffenen VN existenzbedrohend sein. Zusätzlich erschwert wird die Situation, wenn sogar fundamentale Berufsgrundsätze missachtet worden sein sollen.

Nachdem K erfolgreich das zweite juristische Staatsexamen hinter sich gebracht hatte, wandte er sich im August 2018 an den ihm persönlich bekannten Versicherungsmakler M zwecks Abschlusses einer privaten Krankenversicherung. K – bis dahin gesetzlich krankenversichert – stand zu diesem Zeitpunkt unmittelbar vor dem Einstieg in den Staatsdienst. M stellte in den folgenden Wochen diverse Anfragen an verschiedene Versicherungsgesellschaften. Aufgrund zweier Vorerkrankungen lehnten es jedoch alle angefragten Versicherer ab, K zu versichern. Notgedrungen blieb dieser in der gesetzlichen Krankenversicherung, nichts ahnend, dass es durchaus eine Möglichkeit gegeben hätte, eine private Krankenversicherung abzuschließen, nämlich über die sogenannte Beamtenöffnungsklausel. Davon erfuhr er erst, nachdem ein Antrag auf Übernahme der Beiträge für die gesetzliche Krankenversicherung von seinem Dienstherrn abgelehnt worden war. K konfrontierte umgehend Versicherungsmakler M mit dieser Information. Dieser versuchte zwar noch, das Versäumte nachzuholen, allerdings scheiterte ein Wechsel in den Beamtentarif eines der an der Öffnungsaktion teilnehmenden Versicherers dann daran, dass die Frist von sechs Monaten nach der Verbeamtung mittlerweile bereits verstrichen war. K wollte dies – verständlicherweise – nicht auf sich beruhen lassen, musste er doch monatlich den vollen Beitrag für die gesetzliche Krankenversicherung leisten, der deutlich über den Versicherungsprämien lag, die in der privaten Krankenversicherung angefallen wären, selbst wenn der maximal mögliche Risikoaufschlag erhoben worden wäre.

Dass das verspätete Berufen auf die Beamtenöffnungsklausel einen Beratungsfehler darstellte, war unstreitig. Es gibt zu diesem Themenkomplex auch obergerichtliche Rechtsprechung. So hat etwa das OLG Köln in seinem Beschluss vom 05.04.2018 (Az.: 9 U 137/17) festgestellt, dass den Vermittler eine Beratungspflicht treffe, wenn er erkenne oder damit rechnen müsse, dass der Versicherungsnehmer aus Unkenntnis der versicherungsrechtlichen oder -technischen Zusammenhänge eine für ihn ungünstige Vertragsgestaltung wählen wolle. Der Versicherungsnehmer müsse umfassend über die Vor- und Nachteile einer Versicherung im Rahmen der von einigen privaten Krankenversicherungen angebotenen Beamtenöffnungsklausel aufgeklärt werden. Ähnlich urteilte auch das OLG Dresden in seinem Hinweisbeschluss vom 10.03.2021 (4 U 2372/20). Auch der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer von Versicherungsmakler M wollte eine Pflichtverletzung nicht in Abrede stellen, im Gegenteil, man erachtete diese als so schwerwiegend, dass man den Versicherungsschutz als gefährdet ansah. Es sei von einer wissentlichen Pflichtverletzung auszugehen.

Begründet wurde dies damit, dass von einem Versicherungsmakler erwartet werden könne, ja müsse, dass er um die Beamtenöffnungsklausel wisse oder sich zumindest kundig mache. Der Versicherer wollte damit auf das sogenannte Elementar- oder auch Primitivwissen des jeweiligen Berufsstandes hinaus. Wird jenes nicht beachtet, lässt dies den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung zu. Grundsätzlich liegt die Beweislast für das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung beim Versicherer. Steht jedoch die Verletzung grundlegender Pflichten fest, ist es an dem VN der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, zu widerlegen, dass dies wissentlich geschah, er die in Rede stehende Pflicht also nicht positiv gekannt und zutreffend gesehen hat. Dies war also die Herausforderung, der sich M ausgesetzt sah. Eine mögliche und nachvollziehbare Erklärung für die Unkenntnis hinsichtlich der Öffnungsklausel wäre die mangelnde Berufserfahrung des Vermittlers. Nun handelte es sich bei M allerdings nicht mehr um einen Branchenneuling, sondern um einen Versicherungsmakler mit etlichen Jahren Berufserfahrung. Allerdings konnte M etwa anhand der von ihm standardmäßig verwendeten Spartenmaklerverträge aber auch über das von ihm bei der Versicherungsgesellschaft, bei der er auch seine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung abgeschlossen hatte, eingereichte Geschäft belegen, dass er ganz überwiegend im Sachversicherungsbereich tätig war. Bei Beratungsbedarf zu Personenversicherungen, so M, würde er die Kunden regelmäßig auf einen spezialisierten Maklerkollegen verweisen. Das Mandat des K hätte er nur aus Gefälligkeit übernommen, weil es sich um einen Bekannten gehandelt hätte.

Schlussendlich konnten wir gemeinsam mit M erreichen, dass diesem Versicherungsschutz gewährt wurde, zunächst allerdings nur unter Vorbehalt und in Form des Abwehrschutzes, da nach der zwischen M und seinem Kunden gewechselten Korrespondenz nicht ausgeschlossen werden konnte, dass auch K einen (entscheidenden) Teil dazu beigetragen hatte, dass die Sechs-Monats-Frist ungenutzt verstrich.

Fazit:

Die Frage, in welchem Umfang Versicherungsmakler M haftet, wird final wohl nur im Rahmen eines Haftungsverfahrens geklärt werden können. Es steht zu hoffen, dass die vermeintlich wissentliche Pflichtverletzung im weiteren Verlauf nicht erneut thematisiert wird. Letztlich hätte M sich und seinem Kunden in jedem viel Unbill erspart, wenn er so verfahren wäre, wie sonst auch und sich nicht ohne umfangreichere Recherche auf ihm unbekanntes Terrain gewagt hätte, was immer Haftungspotential bietet.

Praxisfälle der rechts- und steuerberatenden sowie wirtschaftsprüfenden Berufe – 01/2022

Eine zusammenfassende Darstellung zu BGH, Urteil vom 21.10.2021 – IX ZR 9/21.

I. Ausgangsfall

In dem vom BGH zu entscheidenden Fall ging es um eine vermögensverwaltende Immobiliengesellschaft (Klägerin), die mit Vertrag vom 01.09.2004 eine Steuerberater-GbR (Beklagte) mit ihrer umfassenden steuerlichen Beratung und Betreuung beauftragt hatte. Der Vertrag sollte vom 01.01.2005 an gelten und den Jahresabschluss einschließlich der Gewinn- und Verlustrechnungen und die Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2004 umfassen. Im Rahmen der Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2004 beantragte die Steuerberater-GbR die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG in der seinerzeit geltenden Fassung. Zuvor hatte die Klägerin auf ihre Mieteinnahmen die ungekürzte Gewerbesteuer gezahlt. Die Gewerbesteuer wurde schließlich erklärungsgemäß festgesetzt und auch in den Folgejahren erwirkte die Beklagte die erweiterte Kürzung der Gewerbesteuer.

Zum Problem wurde allerdings, dass die Klägerin bereits seit 2003 auf dem Dach einer ihrer Immobilien eine Photovoltaikanlage betrieb und der erzeugte Strom gegen Entgelt in das öffentliche Netz eingespeist wurde. Dies zeigte der Buchhalter der Klägerin im Oktober 2008 an und bat um Stellungnahme hinsichtlich der erweiterten Gewerbesteuerkürzung. Einer der mitbeklagten Gesellschafter der Steuerberater-GbR riet dazu, die Photovoltaikanlage so einzurichten, dass ausschließlich eigener Strombedarf gedeckt werde. Eine Einspeisung dürfe nicht erfolgen. Die Klägerin folgte diesem Rat. Die Beklagte beantragte in der Folge auch für das Jahr 2008 die erweiterte Gewerbesteuerkürzung. Dies wurde bei einer Betriebsprüfung im Oktober/November 2013 für die 2008 bis 2011 durch das zuständige Finanzamt beanstandet. Wegen der Stromproduktion hätten die Voraussetzungen der erweiterten Gewerbesteuerkürzung im Jahr 2008 nicht vorgelegen. Es erging ein Bescheid, mit dem ein Mehrbetrag von 477.005 EUR und Nachforderungszinsen in Höhe von 114.480 EUR festgesetzt wurden. Einspruch und Klage gegen diesen Bescheid blieben erfolglos, was wiederum Kosten in Höhe von 23.009,50 EUR verursachte. In Summe waren dies 614.494,50 EUR, die die Klägerin von der Beklagten als Schadensersatz verlangte. Diese hätte es versäumt, sie darauf hinzuweisen, dass die Einspeisung von Strom in das öffentliche Netz die Inanspruchnahme der erweiterten Gewerbesteuerkürzung ausschloss.

II. Vorinstanzen

Die Klage blieb in den ersten beiden Instanzen erfolglos. Das Berufungsgericht hatte zwar eine Pflichtverletzung angenommen, weil die Beklagte vor der ersten von ihr gefertigten Gewerbesteuererklärung nicht geprüft hätte, ob die Klägerin aus der der Beklagten bekannten Photovoltaikanlage Einnahmen erzielte, kam im Übrigen aber zu dem Ergebnis, dass der Beklagten kein Schaden entstanden sei. Die Beklagte hätte ihrerseits auf die Einnahmen hinweisen müssen und müsse sich folglich ein 30%iges Mitverschulden entgegenhalten lassen. Außerdem seien die 2004 und 2005 ersparten Gewerbesteuern von insgesamt 587.070 EUR, die die Klägerin bei korrekter Beratung entrichtet hätte, im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd anzurechnen. Zudem hätte die Klägerin keinen Gesamtvermögensvergleich angestellt.

III. Die Entscheidung des BGH

Auch der BGH sah eine Pflichtverletzung darin begründet, dass bei Aufnahme der Tätigkeit bzw. Vorbereitung der Gewerbesteuererklärung für 2004 seitens der Beklagten nicht nachgefragt wurde, ob die Klägerin Einnahmen aus der Photovoltaikanlage hätte. Wäre korrekt verfahren worden, hätte die Beklagte überdies bereits zum damaligen Zeitpunkt empfehlen müssen, keine Einspeisungen in das öffentliche Netz mehr vorzunehmen. Die Klägerin hätte dann keine diesbezüglichen Einnahmen mehr gehabt, hätte ab dem Jahr 2006 die erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG beantragen können und die Gewerbesteuer wäre erklärungsgemäß festgesetzt worden, auch für das Jahr 2008, um das es in diesem Rechtsstreit ausschließlich ging.

Der Annahme, dass der Schaden klägerseitig unzureichend dargelegt worden sei, schloss sich der BGH allerdings nicht an. Zudem bemängelte er einen methodischen Fehler des Berufungsgerichts, das die Schadenssumme zunächst um einen Mitverschuldensanteil gekürzt und dann die Vorteile, die die Klägerin aus dem schädigenden Verhalten erlangt hätte, in voller Höhe abgezogen hätte. Richtig und im Sinne der §§ 249 ff. BGB wäre es laut BGH gewesen, erst den Schaden korrekt zu berechnen und diesen danach um ein etwaiges Mitverschulden zu kürzen.

Daneben beschäftigte sich der BGH aber auch noch mit der Frage, in welcher Form die in den Jahren 2004 und 2005 erlangten Steuervorteile angerechnet werden mussten, im Wege des Gesamtvermögensvergleichs oder im Wege der Vorteilsausgleichung. Im erstgenannten Fall wären die Vorteile unmittelbar im Rahmen der Schadensberechnung zu berücksichtigen gewesen, im letztgenannten Fall erst nach Feststellung des Schadens der Höhe nach und nur nach wertender Betrachtung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der BGH urteilte urteilte – anders als die Vorinstanz –, dass die Steuervorteile im Rahmen des Gesamtvermögensvergleichs abzusetzen waren:

„Führt eine fehlerhafte steuerliche Beratung zu steuerlichen Vorteilen, die dem Mandanten wegen Festsetzungsverjährung verbleiben, können diese Vorteile bei wertender Betrachtung im Rahmen des Gesamtvermögensvergleichs schadensmindernd anzurechnen sein.“

Zur Begründung führte der BGH aus, dass die durch die erweiterte Kürzung der Gewerbesteuer erlangten Vorteile unmittelbar auf dem Beratungsfehler – Prüfung etwaiger Einkünfte aus der Photovoltaikanlage – beruht hätten. Bei korrekter Vorgehensweise wären auch die Anträge auf erweiterte Kürzung der Gewerbesteuer für 2004 und 2005 nicht gestellt worden. Die Klägerin sei in den Genuss der erweiterten Kürzung gelangt, obwohl deren tatbestandliche Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Der Klägerin geschehe kein Unrecht, wenn dieser Vorteil bei der Schadensberechnung berücksichtigt würde. Die Anrechnung führe auch nicht zu einer unbilligen Entlastung der Beklagten.

Weil nicht ausgeschlossen werden konnte, dass bei der Klägerin ein Schaden verbliebe, wurde die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Vermittlerfortbildung 2022 – Save the Date!

Liebe Kolleginnen und Kollegen,

wir freuen uns, dass wir die Planung unserer 15. Vermittlerfortbildung im Hinblick auf die Veranstaltungsorte und -daten nunmehr abschließen konnten.

Der Anmeldeprozess ist noch nicht freigeschaltet. Sobald dies der Fall ist, informieren wir Sie selbstverständlich unverzüglich.

Thematisch werden wir erneut ein spannendes Ganztagesseminar mit interessanten Partnern für Sie zusammenstellen, für das Sie bis zu 6 Stunden Weiterbildungszeit erhalten können.

Daten:                        Stadt:               Hotel:

31.05.2022                Nürnberg         Seminaris Hotels

01.06.2022                Halle                 H4 Hotel

02.06.2022                Berlin               Van der Valk Marlow

 

07.06.2022                 Hannover       Radisson Blu

08.06.2022                 Hamburg        Lindner Park Hotel

 

14.06.2022                Köln                  Pullmann Cologne

15.06.2022                Dortmund       Mercure

16.06.2022                Dötlingen        Gut Altona

Notieren Sie sich gleich den für Sie passenden Termin und halten sich diesen frei.

Wir freuen uns, Sie persönlich auf unserer Vermittlerfortbildung zu sehen.

Ihr Team der Haftpflichtexperten

Schadensfall des Monats Januar

Verkaufen, verkaufen, verkaufen!

Als die Corona-Krise im Februar 2020 an Fahrt aufnahm und auch vor den Aktienmärkten nicht Halt machte, entschieden sich viele Anleger aus Sorge vor Kursverlusten ihre Depots aufzulösen. In aller Eile wurden Banken und Vermittlern entsprechende Verkaufsorder erteilt. Einigen ging die Umsetzung dann jedoch nicht schnell genug …

Seit 2016 hatte Anleger A verschiedentlich die Dienste von Finanzanlagenvermittler F in Anspruch genommen. Am 6. März 2020 meldete sich A telefonisch bei F und drängte darauf, seinen kompletten Depotbestand – verschiedenste Anteile an inländischem offenen Investmentvermögen – schnellstmöglich zu verkaufen. F wies darauf hin, dass er dies bekanntlich nicht ohne weiteres veranlassen könne. A müsse ihm einen unterschriebenen Verkaufsauftrag zur Verfügung stellen, gerne würde er diesen dann an die Depotbank weiterleiten. Man kam überein, dass F die Verkaufsorder vorbereiten und dem F zur Unterschrift übersenden solle. Beides wurde noch am gleichen Tag veranlasst. Als F die Verkaufsorder dann am Abend des 6. März, einem Freitag, an die Bank weiterleiten wollte, unterlief ihm bei der E-Mail-Adresse der Bank allerdings ein Tippfehler. Dieser wurde erst im Laufe des 9. März bemerkt und eine erneute Übersendung – dieses Mal an die richtige Adresse – veranlasst. Doch es wurde noch ein weiteres Problem offenbar: Bei Sichtung des Depots und der in aller Eile erstellten Verkaufsorder hatte F zwei Positionen übersehen. Umgehend informierte er A und legte diesem eine weitere Verkaufsorder zur Unterschrift vor. Diese wurde schließlich am 10. März an die Bank weitergeleitet und dort, ebenso wie die erste Verkaufsorder, am 13. März bearbeitet. Seit dem ersten Telefonat zwischen A und F waren die Kurse einiger Anteile jedoch stark gefallen, der daraus resultierende Schaden lag bei knapp 6.900 EUR. Diesen Betrag verlangte A von F als Schadensersatz.

F meldete den Vorgang seiner Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung. Diese lehnte jedoch Versicherungsleistungen ab. Versichert sei gemäß Versicherungsschein die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler und -berater. Eine vermögensverwaltende Tätigkeit und insbesondere Ansprüche, die im Zusammenhang mit Käufen und Verkäufen von Wertpapieren oder Depotbeständen erhoben würden, würden nicht unter den Versicherungsschutz fallen. Dieser Meinung konnten wir uns nicht anschließen. Richtig war, dass über den maßgeblichen Versicherungsvertrag die Finanzanlagenvermittlung nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GewO versichert war. § 34f Abs. 1 GewO nimmt aber – ebenso wie die einschlägigen Versicherungsbedingungen des hier betroffenen Versicherers – Bezug auf § 1 Abs. 1a) S. 2 Nr. 1 KWG. Dort wird die Anlagevermittlung als Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten definiert. Da es um die Veräußerung von Investmentfondsanteilen, mithin um eine Finanzanlage nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GewO ging, argumentierten wir, dass sehr wohl von einer versicherten Tätigkeit auszugehen sei. Der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer lenkte daraufhin ein und forderte zur weitergehenden Prüfung eine genaue chronologische Aufstellung der Abläufe sowie die zwischen A, F und der Bank gewechselte E-Mail-Korrespondenz an. Nach Sichtung der Unterlagen regte man an, Anleger A ein Abfindungsangebot über 1.000 EUR zu unterbreiten. Dem lagen folgende Erwägungen zugrunde: Auch wenn F bei der ersten Übersendung der Verkaufsorder keinen Tippfehler begangen hätte, wäre der Auftrag nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht mehr am gleichen Tag bearbeitet worden. Dass die zweite Verkaufsorder nicht noch am 9. März an die Bank weitergeleitet werden konnte, lag nicht an F, sondern an A selbst, dem insofern ein gewisses Mitverschulden hinsichtlich der Schadenminderung entgegenzuhalten war. Außerdem war das Gros der Kursverluste erst nach dem 10. März eingetreten – während der Bearbeitungszeit, die sich die Bank in ihren AGB ausbedungen hatte. Insofern war ein tatsächlich durch F verursachter Schaden überwiegend fraglich. Hiermit konfrontiert nahm A das Abfindungsangebot letztlich an.

Fazit:

Die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler wird durch einen manchmal schwer zu durchschauenden Dschungel aus Rechtsnormen aus verschiedensten Gesetzen (GewO, KWG, VermAnlG u.a.) bestimmt. Das kann im Haftungsfall – wie aufgezeigt – auch auf die deckungsrechtliche Prüfung durch den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer durchschlagen. Die Unterstützung durch einen fachkundigen Versicherungsmakler ist spätestens dann nicht mehr zu unterschätzen.

Schadenfall des Monats Dezember

Recht unverbindlich

Klagen, Streitverkündungen, Verzichtserklärungen sind nur einige der Mittel, die zum Jahreswechsel in den Fokus geraten, wenn es gilt, die drohende Verjährung von Schadensersatzansprüchen zu hemmen. Ist der Anspruchsgegner ein Versicherungsmakler mag auch ein Verfahren vor dem Ombudsmann für Versicherungen in Betracht kommen. Für uns Grund genug, dieses besondere Verfahren anhand eines nichtweihnachtlichen Praxisfalls einmal näher zu beleuchten.

Im Jahr 2009 schloss der spätere Anspruchsteller (A) über die Versicherungsmaklerin M1, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben wurde, eine Wohngebäudeversicherung ab. Der Versicherungsvertrag lief in den folgenden Jahren unverändert fort. 2016 wechselte A in die Betreuung von Versicherungsmakler M2. Neue Versicherungsverträge wurden abgeschlossen, hinsichtlich der Wohngebäudeversicherung eine Bestandsübertragung veranlasst. Im November 2018 wurde das versicherte Gebäude durch einen Brand stark beschädigt. Das vom Wohngebäudeversicherer beauftragte Sachverständigenbüro stellte eine erhebliche Unterversicherung fest. A wollte dies nicht hinnehmen und berief sich auf einen im Vertrag verankerten Unterversicherungsverzicht. Der Versicherer hielt dem entgegen, dass der Unterversicherungsverzicht nur unter der Voraussetzung gewährt würde, dass bei Antragstellung alle Fragen richtig und vollständig beantwortet und bei der Versicherungssumme der zutreffende Preis eines anderen Jahres angegeben worden seien. Letzteres wäre hier offenkundig nicht der Fall gewesen, was der Makler zu verantworten hätte. Nun war es allerdings so, dass die M1 zum Zeitpunkt der Ablehnung des Gebäudeversicherers gar nicht mehr existierte und es A deshalb einfacher erschien, Schadensersatzforderungen in Höhe der ermittelten Unterversicherung – immerhin 75.000 EUR – gegenüber M2 geltend zu machen. Dieser hätte es nach der Bestandsübertragung versäumt, den Vertrag zu prüfen und anzupassen. M2 wies dies zurück. Bei Begründung des Maklermandats hätte es weder offensichtliche Anhaltspunkte für eine Unterversicherung gegeben noch sei eine Überprüfung des Vertrages von Grund auf gewünscht gewesen. A schaltete daraufhin den Ombudsmann für Versicherungen ein. M2 informierte seine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

Ombudsmannverfahren und Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung

Deckungsrechtlich stellt sich die Frage, ob und – falls ja – welche Regelungen es in den Versicherungsbedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung gibt, die sich auf ein Ombudsmannverfahren beziehen.

Grundsätzlich besteht für den Versicherungsnehmer einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung die Obliegenheit, eine Schadensanzeige zu veranlassen, wenn ein Dritter einen Haftpflichtanspruch gegenüber dem Versicherungsnehmer geltend macht. Das umfasst natürlich auch die Verpflichtung, den Versicherer über ein laufendes Ombudsmannverfahren zu informieren, sofern es in diesem Verfahren um Haftpflichtansprüche geht. Darüber hinaus ist in den AVB klargestellt, dass die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen, Prozesskostenhilfeanträge, Streitverkündungen und zum Teil auch Schiedsgerichtsverfahren anzuzeigen sind. Weitergehende, besondere Klauseln sehen die Versicherungsbedingungen in Bezug auf ein Ombudsmannverfahren dagegen regelmäßig nicht vor. Dies hat unterschiedliche Gründe. Zunächst werden überhaupt nur verhältnismäßig wenig Ombudsmannverfahren geführt, die ein Fehlverhalten eines Versicherungsmaklers zum Gegenstand haben. 2020 etwa hat sich der Ombudsmann für Versicherungen mit rund 13.200 Beschwerden befasst. Davon entfielen aber lediglich 298 Eingaben auf Vermittler und von diesen war nochmals ein nennenswerter Teil unzulässig. Neben dieser rein statistischen Komponente gibt es aber auch verfahrensimmanente Gründe, die besondere Klauseln zum Ombudsmannverfahren entbehrlich machen. Zwar besteht eine Pflicht zur Teilnahme am Ombudsmannverfahren (§ 17 Abs. 4 VersVermV), aber anders als bei Unternehmensbeschwerden können hier keine bindenden Entscheidungen getroffen werden. Es fehlt hierfür an einer entsprechenden Rechtsgrundlage. Der Versicherungsvermittler muss sich also nicht an die Entscheidung des Ombudsmanns halten. (https://www.versicherungsombudsmann.de/das-schlichtungsverfahren/). Auch fallen Streitigkeiten im Zusammenhang mit der reinen Betreuung von Versicherungsverträgen nicht in die Zuständigkeit des Ombudsmanns (Vgl. § 1 Abs. 1 VermVO). Wenn man dann noch berücksichtigt, dass der Ombudsmann nach § 5 Abs. 3 S. 2 VermVO – im Gegensatz zu einem Zivilgericht – keine Beweise erhebt, abgesehen vom Urkundenbeweis, dann wird endgültig deutlich, warum es keiner besonderen Regelung in den Versicherungsbedingungen bedarf und weshalb regelmäßig auch keine anwaltliche Unterstützung für notwendig erachtet wird. Es gibt in diesem besonderen Verfahren für den Vermittler (und seinen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer) eben einfach wenig zu gewinnen aber auch genauso wenig zu verlieren: Scheitert der Beschwerdeführer vor dem Ombudsmann kann er trotzdem noch den normalen Zivilrechtsweg beschreiten, obsiegt er, muss der Vermittler dies nicht gegen sich gelten lassen. Letzteres ist wahrscheinlich manchem der wenigen Beschwerdeführer gar nicht bewusst. Andere hoffen vielleicht darauf, dass sie vor dem Ombudsmann zu ihrem Recht kommen und so die Anwalts- und Gerichtskosten sparen können, die bei einer Klage vor einem Zivilgericht (erst einmal) anfielen. Ein weiterer Grund, der gerade zum Jahresende hin an Bedeutung gewinnt, ist, dass nach § 201 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch ein Ombudsmannverfahren eine drohende Verjährung gehemmt werden kann.

Das Ende vom Lied

Für den konkreten Fall bedeutete das, dass der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer die Sachverhaltsschilderung von M2 zur Kenntnis nahm und sich hinsichtlich der gegenüber dem Ombudsmann abzugebenden Stellungnahme mit M2 abstimmte. Der Ombudsmann half der Beschwerde (erwartungsgemäß) nicht ab. Eigentlich hätte der Ombudsmann dies schon aus dem Grunde tun können bzw. müssen, weil es hier um Schadensersatzforderungen aus der reinen Betreuung eines Vertrages ging (s.o.), tatsächlich berief man sich jedoch darauf, dass laut Maklervertrag keine Verpflichtung bestanden hätte, Inhalt und Umfang der Wohngebäudeversicherung zu prüfen und dass auch nicht ersichtlich gewesen sei, dass die Versicherungssumme zu gering bemessen gewesen sei. Zu der trotzdem möglichen Inanspruchnahme des Versicherungsmaklers M2 im Rahmen eines Zivilgerichtsverfahrens kam es danach nicht mehr.

Fazit:

Wenn zwischen einem Versicherungsnehmer, seinem Versicherungsmakler und dessen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer Einigkeit darüber besteht, dass Maklerpflichten verletzt wurden und daraus Schadensersatzansprüche resultieren, wird man es regelmäßig gar nicht erst zu einem Ombudsmannverfahren kommen lassen – eine rechtzeitige Schadensmeldung an den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer vorausgesetzt.  Sind dagegen Anspruchsvoraussetzungen oder die Schadenshöhe streitig, dann wird eine Entscheidung üblicherweise durch Gerichtsurteil und nicht durch Entscheidung des Ombudsmanns getroffen werden.

Praxisfälle der rechts- und steuerberatenden sowie wirtschaftsprüfenden Berufe – 12/2021

Treffen Berater abseits der eigentlichen Mandantengespräche unzutreffende fachliche Aussagen, stellt sich oft die Frage, ob sie dafür haftbar gemacht werden können oder ob lediglich ein rechtlich unverbindliches Gefälligkeitsverhältnis begründet wurde. Mit Urteil vom 18.12.2008 (IX ZR 12/05) zeigte der BGH Abgrenzungskriterien auf.

 

I. Ausgangsfall

Die späteren Kläger hatten 1995 eine Eigentumswohnung zum Preis von 560.000 DM erworben. Die Wohnung wurde fremdfinanziert und nach Fertigstellung vermietet. Der Beklagte war für die Kläger als Steuerberater tätig. In den Einkommenssteuererklärungen der Kläger berücksichtigte er die auf die Wohnung entfallende Abschreibung sowie die Werbungskosten und die Einnahmen aus der Vermietung.

Im Februar 2003 beabsichtigten die Kläger die Veräußerung der Wohnung. Der Kläger zu 1 teilte dem Beklagten telefonisch mit, dass die Wohnung fast zum Einstandspreis verkauft werden könne und wollte wissen, ob der Beklagte etwas über die Immobilienmarktentwicklung sagen könne. Der Beklagte antwortete, dass der Verkauf einer vermieteten Wohnung fast zum Einstandspreis günstig sei, weil vermietete und „gebrauchte“ Objekte im Allgemeinen nur mit Abschlag verkauft werden könnten. Sodann fragte der Kläger zu 1 den Beklagten, ob man sich „wegen der anstehenden Gesetzesänderung“ mit dem Verkauf beeilen müsse. Darauf entgegnete der Beklagte, dass die Lage für die Kläger nach neuem Recht nicht nachteiliger und deshalb keine Eile geboten sei. Am 17. Juni 2003 verkauften die Kläger die Wohnung zum Preis von 293.000 EUR.

Die Kläger machen geltend, sie hätten mit dem Verkauf einen mit einem Steuersatz von 48 % zu versteuernden Veräußerungsgewinn von 79.546 EUR erzielt, weil der Einkaufspreis um die erfolgten Abschreibungen gemindert worden sei. Darauf habe der Beklagte sie nicht hingewiesen. Gegebenenfalls hätten sie von der Veräußerung abgesehen. Weil eine genaue Berechnung des ihnen entstandenen Schadens seinerzeit noch nicht möglich war, machten die Kläger ihre Ansprüche mit einer Schadensersatzfeststellungsklage geltend. Das Landgericht München I gab der Klage statt, das Oberlandesgericht München hat sie auf die Berufung des Beklagten hin abgewiesen. Der Beklagte hätte zwar die jährlichen Steuererklärungen angefertigt, dies jedoch im Rahmen von Einzelmandaten. Ein solches Mandat sei bezüglich des Wohnungsverkaufs jedoch nicht erteilt worden. Bei der telefonischen Auskunft hätte es sich um eine reine Gefälligkeit gehandelt, aus der sich weder ein Leistungsanspruch noch eine Nebenpflicht auf umfangreiche Erklärung ergeben hätte. Der BGH sah das anders.

II. Das Urteil des BGH

Die Frage ob den Erklärungen der Parteien ein Wille zur rechtlichen Bindung entnommen werden könne, müsse anhand der Umstände des Einzelfalls bewertet werden. Maßgeblich sei, ob die jeweils andere Partei nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Indizien für den stillschweigenden Abschluss eines (rechtsverbindlichen) Auskunftsvertrages könnten sein, dass die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung sei und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen wolle. Auch die besondere Sachkunde des Auskunftgebers, dessen eigenes wirtschaftliches Interesse am Geschäftsabschluss, ein persönliches Engagement in Form von Zusicherungen nach Art einer Garantieübernahme, das Versprechen eigener Nachprüfung der Angaben des Geschäftspartners des Auskunftempfängers, die Hinzuziehung des Auskunftgebers zu Vertragsverhandlungen, die Einbeziehung in Vertragsverhandlungen als neutrale Person oder bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehungen zwischen Auskunftgeber und Auskunftempfänger könnten für einen Verpflichtungswillen sprechen. Dies zugrunde gelegt, bejahte der BGH das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages. Eine Auskunft zu einem bevorstehenden Grundstücksverkauf sei für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung gewesen. Auch sei der Beklagte für die begehrte Auskunft als besonders sachkundig anzusehen gewesen und es hätten schon anderweitig Vertragsbeziehungen zwischen Auskunftgeber und -empfänger bestanden. Es könne deshalb nach Verkehrsauffassung und Verkehrsbedürfnis ausgeschlossen werden, dass der Beklagte seine Auskunft nur gefälligkeitshalber erteilt hätte.

Neben einem steuerlichen Auskunftsvertrag seien auch die übrigen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch, insbesondere eine Pflichtverletzung, gegeben. Ein Steuerberater, dem ein eingeschränktes Mandat erteilt sei, müsse den Mandanten auch vor außerhalb seines Auftrags liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen warnen, wenn sie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich seien, wenn er Grund zu der Annahme hätte, dass sich der Auftraggeber der ihm drohenden Nachteile nicht bewusst sei. Hier hätte der Kläger erwähnt, dass die Spekulationsfrist noch nicht abgelaufen gewesen sei und er den Einstandspreis mit dem voraussichtlichen Verkaufspreis verglichen hätte. Insofern sei für den beklagten Steuerberater offenkundig gewesen, dass dem Kläger die drohende Maximierung des steuerlichen Gewinns durch Anrechnung der Abschreibung auf den Einstandspreis nicht bewusst war. Er hätte den Kläger deshalb darauf hinweisen müssen, dass infolge des Buchgewinns mit einer erheblichen Steuerbelastung zu rechnen sei.

Die Annahme eines Mitverschuldens lehnte der BGH ab. Nach gefestigter Rechtsprechung könne dem Auftraggeber nicht als mitwirkendes Verschulden vorgeworfen werden, er hätte das, worüber ihn sein Berater hätte aufklären sollen, bei entsprechenden Bemühungen auch ohne fremde Hilfe erkennen können.

Schadenfall des Monats November

„Alter Vertrag und neue Risiken“

Die Pflichten eines Versicherungsmaklers gehen bekanntlich deutlich über die bloße Vermittlungstätigkeit hinaus. Ergeben sich etwa nach Abschluss eines Versicherungsvertrages Änderungen, so muss der Versicherungsmakler auf eine Anpassung hinwirken – und dies am besten auch dokumentieren.

Als Versicherungsnehmer S und Versicherungsmakler M 2011 erstmals miteinander in Kontakt kamen, ging es zunächst nur um den Abschluss einer Gebäudeversicherung für das private Wohnhaus des S. Gemeinsam mit einem Bevollmächtigten der C-Versicherung fand am 15.06.2011 ein Ortstermin zur Ermittlung der Versicherungssumme und Tarifierung statt, in dessen Anschluss auch ein Versicherungsantrag ausgefüllt wurde. Der Antrag wurde angenommen und der Versicherungsvertrag lief letztlich unverändert fort, bis es am 19.08.2019 zu einem Brand in den versicherten Räumlichkeiten kam. Im Zuge der vom Versicherer eingeleiteten Schadensermittlung stellte sich heraus, dass das Gebäude unmittelbar vor Schadenseintritt zum Teil auch gewerblich genutzt worden war. Tatsächlich hatte S sich bereits im Jahr 2013 in einer Garage und einem sich anschließenden Nebenraum eine Werkstatt eingerichtet und dort in wachsendem Umfang eine Tätigkeit als Möbeltischler aufgenommen. In der Werkstatt war, bedingt durch einen Kurzschluss, auch das Feuer ausgebrochen.  Die C-Versicherung kürzte deshalb die Versicherungsleistungen um 60%. Rund 48.000 EUR wurden nicht übernommen. S machte hierfür seinen Versicherungsmakler verantwortlich. Dieser hätte auf eine Anpassung des Vertrages hinwirken müssen. M schaltete daraufhin seinen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer ein.

Maklerpflichten

Grundsätzlich ist der Versicherungsmakler auch nach Vertragsschluss zu ständiger und unaufgeforderter Betreuung des Versicherungsvertrages und zudem dazu verpflichtet, gegebenenfalls auf Änderungen des Versicherungsschutzes zu drängen (Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Auflage, § 5 Rn. 63). Allerdings ist bei Veränderungen nach Vertragsschluss danach zu differenzieren, aus wessen Sphäre diese stammen. Bei Veränderungen aus der Sphäre des VN könne der Makler nur auf Initiative des Kunden hin tätig werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 08.06.2016 – 4 U 223/15). Da die Nutzungsänderung der Sphäre des S entstammte, erschien eine Haftung des Versicherungsmaklers erst einmal fraglich. S trug jedoch vor, M hätte um die Werkstatt und deren Nutzung gewusst. Er sei anlässlich des Abschlusses anderer Versicherungsverträge noch mehrfach vor Ort gewesen und hätte dabei auch die Werkstatt besichtigt. Trotzdem hätte er pflichtwidrig keine Anpassung des Gebäudeversicherungsvertrages veranlasst. Makler M bestätigte gegenüber seinem Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer, dass er auch nach Abschluss der Gebäudeversicherung noch mehrfach beim Kunden gewesen sei – unter anderem zwecks Abschlusses einer Kfz-Versicherung – und ihm auch die Werkstatt aufgefallen wäre. Er hätte S auch mehrfach darauf hingewiesen, dass man „da etwas machen müsse“, weil es ansonsten im Schadensfall zu Problemen kommen könne. S sei darauf jedoch nicht eingegangen oder hätte M auf später vertröstet.  Dokumentiert hatte M seine Empfehlungen zur Anpassung des Gebäudeversicherungsvertrages allerdings nicht.

Die Last mit der Beweislast

Doch was folgt hieraus für die Haftung des Versicherungsmaklers? Normalerweise hat der Versicherungsnehmer das Vorliegen einer Pflichtverletzung zu beweisen. Allerdings kommen dem Versicherungsnehmer Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugute, wenn die vom Versicherungsvermittler gemäß § 61 Abs. 1 S. 2 VVG zu erstellende Beratungsdokumentation nicht den an sie zu stellenden Anforderungen entspricht (BGH, VersR 2015, 107, 108 f.). Es wird in derartigen Fällen vermutet, dass der Versicherungsmakler nicht richtig beraten hat. Es ist dann am Makler sich zu entlasten – ein höchst schwieriges Unterfangen, wenn man über keine schriftlichen Belege verfügt.

Nun ging es hier allerdings nicht um den Neuabschluss eines Versicherungsvertrages, so dass § 61 Abs. 1 S. 2 VVG nicht direkt herangezogen werden konnte. Dass bereits die ursprüngliche Beratung fehlerhaft gewesen sei, wurde schließlich nicht behauptet. Wie aber verhält es sich mit der Beweislast, wenn es keine Dokumentationen zu Beratungen während der Vertragslaufzeit gibt? Gilt diesbezüglich ebenfalls eine Beweislastumkehr? Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass eine Dokumentationspflicht während des Vertragsverhältnisses nicht vorgesehen ist, weder für den Versicherer noch für den Versicherungsvermittler. Wenn aber etwas nicht dokumentiert werden musste, kann man aus dem Fehlen der Dokumentation auch nicht auf eine unzulängliche Beratung schließen (Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG; 31. Auflage, § 6 Rn. 35). In einem Haftungsverfahren hätte also S die vermeintliche Pflichtverletzung seines Versicherungsmaklers beweisen müssen. Trotz dieses Vorteils gegenüber einer Beweislastumkehr wäre ein Haftungsverfahren aber selbstverständlich mit Unwägbarkeiten verbunden gewesen, weshalb der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer bestrebt war, es nicht so weit kommen zu lassen und eher an einer außergerichtlichen Einigung mit S interessiert war. Letztlich war dies von Erfolg gekrönt. Man einigte sich auf einen Abfindungsbetrag in Höhe von 15.000 EUR.

Fazit

Auch wenn man davon ausgeht, dass während der Laufzeit eines bereits geschlossenen Vertrages keine Pflicht zur Dokumentation besteht, zeugt es doch von großer Nachlässigkeit, den fehlenden Willen eines Versicherungsnehmers zur Anpassung eines Versicherungsvertrages nicht zu dokumentieren. Dabei hätte es im obigen Falle vermutlich ausgereicht, dem S eine klarstellende E-Mail zu schicken, um diesen gegebenenfalls doch noch umzustimmen, ihm zumindest aber nach Eintritt des Brandschadens frühzeitig den Wind aus den Segeln zu nehmen, als es um eine etwaige Maklerhaftung ging. Auch deckungsrechtlich hätte das Versäumnis des M böse Konsequenzen haben können. Man stelle sich nur vor, S hätte seine Ansprüche doch im Klagewege verfolgt und das angerufene Gericht hätte ihm dahingehend Glauben geschenkt, dass Versicherungsmakler M um die geänderte Risikosituation wusste, aber dennoch untätig blieb. Der Weg zu einer wissentlichen Pflichtverletzung im Sinne der Versicherungsbedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung wäre dann nicht allzu weit gewesen …

Praxisfälle der rechts- und steuerberatenden sowie wirtschaftsprüfenden Berufe – 10/2021

Eine zusammenfassende Darstellung zu BGH, Urteil vom 16.09.2021 – IX ZR 165/19.

 

I. Ausgangsfall

Die Klägerin, ein Rechtsschutzversicherer, hatte zwei Versicherungsnehmern (VN), die von den beklagten Rechtsanwälten vertreten wurden, eine Deckungszusagen für die erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzforderungen im Zusammenhang mit einer 1997 gezeichneten Beteiligung an einem Immobilienfonds erteilt. Zuvor hatten die Beklagten im Dezember 2012 – vor Ablauf der Verjährungshöchstfrist – für die VN der Klägerin einen Mustergüteantrag bei einer Gütestelle gestellt. Nachdem das Schlichtungsverfahren gescheitert war, erhoben die Beklagten im Juni 2013 für die VN Klage, die allerdings abgewiesen wurde. Kurz nachdem gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt worden war (am 18. Juni 2015) – wiederum hatte die Klägerin den VN eine Deckungszusage erteilt – erging ein Urteil des BGH zu den Anforderungen an einen die Verjährung hemmenden Güteantrag. Der von den Beklagten verwendete Mustergüteantrag erfüllte die vom BGH aufgestellten Anforderungen nicht. Das Berufungsgericht wies die VN darauf hin, dass die Berufung offensichtlich unbegründet sei. Trotzdem rieten die späteren Beklagten nicht zur Rücknahme des Rechtsmittels. Die Berufung wurde dann tatsächlich zurückgewiesen. Auch eine anschließende Nichtzulassungsbeschwerde scheiterte.

II. Vorinstanzen

Seitens des Rechtsschutzversicherers wurde nun aus übergegangenem Recht Ersatz für die im Ausgangsverfahren übernommenen Kosten verlangt. Zudem begehrte man die Feststellung, dass keine weiteren Gebührenansprüche gegen die VN bestünden.

Das angerufene Landgericht gab der Klage statt, das OLG wies diese in der Berufungsinstanz insgesamt ab. Die Rechtsprechung zu den Anforderungen an Güteanträge hätte sich erst nach Einlegung der Berufung im Ausgangsfall geändert. Zum Zeitpunkt des Hinweisbeschlusses sei dies zwar anders gewesen, dennoch könne dahinstehen, ob die beklagten Rechtsanwälte zur Rücknahme der Berufung hätten raten müssen. Denn es sei nicht bewiesen, dass die VN einem solchen Rat tatsächlich auch gefolgt wären. Diese hätten schließlich eine Deckungszusage für den Rechtsstreit gehabt. Der sonst geltende Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhalten des Mandanten greife deshalb nicht. Hinsichtlich der nachfolgenden Nichtzulassungsbeschwerde sah das OLG bereits keine Pflichtverletzung, weil diese die letztmögliche, wenn auch sehr geringe, Chance auf Realisierung der Schadensersatzansprüche geboten hätte.

III. Die Entscheidung des BGH

Die Revision hatte zum überwiegenden Teil Erfolg und führte zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Ersatzansprüche nach § 86 I 1 VVG

Zur rechtlichen Einordnung stellte der BGH zunächst fest, dass die vom Rechtsschutzversicherer geltend gemachten Schadenersatzansprüche Ersatzansprüche im Sinne von § 86 Abs. 1 S. 1 VVG seien. Die Norm solle bewirken, dass der Schädiger durch die Versicherungsleistung nicht befreit, der VN nicht bereichert werde. Würde der Deckungsanspruch des VN den Schaden und damit die Haftung des Rechtsanwalts ausschließen, würde letzterer ungerechtfertigt entlastet.

2. Kein Verstoß gegen Treu und Glauben

Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch den Rechtsschutzversicherer aus übergegangenem Recht verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), weil das vom Rechtsschutzversicherer beauftragte Schadenabwicklungsunternehmen die Deckungsanfragen geprüft und die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung selbst hätte erkennen können. Die Versicherungsbedingungen sehen zwar die Möglichkeit vor, Deckung zu versagen, wenn keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bestünde, verpflichtet sei der VR hierzu aber nicht, erst recht nicht gegenüber dem Rechtsanwalt des VN. Es obliege allein dem Rechtsanwalt, seine Tätigkeit so auszurichten, dass der Mandant nicht geschädigt werde. Der gesetzliche Forderungsübergang ändere hieran nichts. Der notwendige Interessenausgleich werden durch die hergebrachten Grundsätze zur Rechtsanwaltshaftung bewirkt. Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedürfe es nicht.

3. Anwaltliche Beratungspflichten

Zum eigentlichen Vorwurf des Rechtsschutzversicherers, die Beklagten hätten einen von Anfang an aussichtslosen Rechtsstreit geführt und dadurch einen Kostenschaden verursacht, stellte der BGH fest, dass es keine mandantenbezogene Pflicht gäbe, einen aussichtslosen Rechtsstreit nicht zu führen.


„Die Pflicht des Rechtsanwalts zur Beratung des Mandanten über die Erfolgsaussichten einer in Anspruch genommenen Rechtsverfolgung besteht unabhängig davon, ob der Mandant rechtsschutzversichert ist oder nicht.“

 amtlicher Leitsatz –


Entscheidend sei vielmehr, ob ein Rechtsanwalt seiner Pflicht zur Beratung über die Erfolgsaussichten des Rechtsstreits gerecht geworden sei, die unabhängig vom Bestehen einer Rechtsschutzversicherung bestünde. Der Mandant solle in die Lage versetzt werden, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung in seinen rechtlichen Angelegenheiten zu vermeiden. Wenn eine Klage praktisch aussichtslos sei, müsse der Rechtsanwalt dies klar herausstellen und könne nach den gegebenen Umständen gehalten sein, von der Rechtsverfolgung abzuraten.

In welchem Maße der Rechtsanwalt zu Risikohinweisen verpflichtet sei, richte sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Beratung, insbesondere auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Verändere sich diese im Laufe eines Verfahrens müsse ein Rechtsanwalt auch über die damit verbundene Verschlechterung der Erfolgsaussichten aufklären. Ein Rechtsanwalt erfülle seine Pflicht aus dem Mandantenverhältnis dagegen nicht dadurch, dass er ohne vorhergehende Beratung des Mandanten und dessen (eigenverantwortliche) Entscheidung eine Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers erwirke. Denn es obliege allein dem VN, über eine Deckungszusage zu verfügen (also Versicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen oder eben auch nicht), so wie er auch über sein sonstiges Vermögen verfüge. Eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung könne der VN aber nur treffen, wenn er durch seinen Rechtsanwalt ausreichend beraten würde.

4. Kausalität

Wenn der Rechtsanwalt der ihm obliegenden Beratungspflicht nicht nachgekommen sei, komme es – so der BGH – darauf an, wie sich der Mandant bei pflichtgemäßer Unterweisung verhalten hätte. In diesem Zusammenhang müsse durch den Tatrichter durchaus berücksichtigt werden, ob das Risiko des Mandanten, im Falle einer Niederlage die Kosten eines Rechtsstreits tragen zu müssen, durch einen bestehenden Deckungsanspruch aus einer Rechtsschutzversicherung oder eine bereits vorliegende Deckungszusage herabgemindert gewesen wäre.


„Ein bestehender Deckungsanspruch des Mandanten gegen seinen Rechtsschutzversicherer oder eine bereits vorliegende Deckungszusage können den Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhalten des Mandanten ausschließen; dies gilt nicht, wenn die Rechtsverfolgung objektiv aussichtslos war.“

 amtlicher Leitsatz –


In einem solchen Fall könnten schon ganz geringe Erfolgsaussichten den Mandanten dazu veranlassen einen Rechtsstreit zu führen bzw. fortzusetzen. Wenn die Rechtsverfolgung allerdings objektiv aussichtslos sei – also nicht wenigstens ganz geringe Erfolgsaussichten bestünden – liege die Rechtsverfolgung nicht im Interesse eines vernünftig urteilenden Mandanten, sondern allein im (Gebühren-)Interesse des Rechtsanwalts. Ein vernünftig urteilender Mandant würde seinen Rechtsschutzanspruch dann nicht einsetzen. Ob die Rechtsverfolgung aussichtslos gewesen sei – etwa bei höchstrichterlicher, abschließender Klärung – darüber müsse im Einzelfall der Tatrichter entscheiden. Die Annahme der Aussichtslosigkeit unterliege hohen Anforderungen.

5. Fehler des Berufungsgerichts

Den vorbeschriebenen (hohen) Anforderungen sei die Entscheidung des Berufungsgerichts insofern nicht gerecht geworden, als dass das Berufungsgericht offengelassen hätte, ob die Beklagten den VN zur Rücknahme der Berufung raten mussten. Auch habe das Berufungsgericht nicht in Erwägung gezogen, dass die weitere Rechtsverfolgung aussichtlos gewesen sein könnte und deshalb zu Unrecht einen kausalen Schaden bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens verneint. Zudem hätte das Berufungsgericht es versäumt Feststellungen, zur Beratung über die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde zu treffen.

Ass. jur. Rudolf Bauer,

LL.M. Versicherungsrecht

DKM 27. und 28. Oktober 2021

Am 27. und 28. Oktober waren wir mit einem Messestand auf der DKM vertreten. Bereits im Vorfeld hatten wir uns sehr gefreut, dass nach der coronabedingten Pause im vergangenen Jahr nun wieder eine Präsenzveranstaltung stattfinden konnte.

Das diesjährige Konzept „Forum.hybrid“ gestaltete sich vor dem Hintergrund der Corona-Anforderungen anders, als man es aus den vergangenen Jahren kannte. Trotz eines sehr strikten Hygienekonzeptes musste die Zahl der Besucher und Aussteller deutlich reduziert werden. Demzufolge war auch die räumliche Gestaltung der Veranstaltung ausgelegt, die sich im Wesentlichen auf 2 große Messehallen verteilte. Der optische Eindruck war geprägt von einer einheitlichen Konzeption der Messestände, die jeweils große Sitzbereiche auswiesen.  Wer auf der Suche nach monumentalen Messebauten und mehrstöckigen Ständen mit großem Showprogramm war, wurde nicht fündig. Eine klare, aufgeräumte Linie prägte das infrastrukturelle Bild.

In unserer Wahrnehmung haben Konrad Schmidt und das gesamte bbg-Team einen sehr guten Job gemacht und in diesen weiterhin schwierigen Pandemiezeiten dafür gesorgt, dass neben der beeindruckenden, digitalen Eventplattform DKM365 auch eine erfolgreiche DKM in Präsenzform stattfinden konnte, die allen Teilnehmern endlich wieder die Gelegenheit gegeben hat, sich – ohne Mundschutz – persönlich, sozial und fachlich auszutauschen. Hierfür bedanken wir uns sehr herzlich! Ganz ausdrücklich richtet sich dieser Dank auch an die große Anzahl von Vermittlerinnen und Vermittlern und sonstigen Branchenvertretern, die an unserem Messestand oder am Rande des Rahmenprogramms das Gespräch mit uns gesucht haben.

Besonders stolz waren wir in diesem Jahr natürlich, dass es unsere Geschäftsführerin, Franziska Geusen, in das große Finale des Jungmakler Awards 2021 geschafft hat. Gemeinsam mit 11 weiteren jungen Vermittlerinnen und Vermittlern mit jeweils beeindruckenden Persönlichkeiten und starken Geschäftsideen hat sie gezeigt, dass der Maklerberuf nicht nur leidenschaftlich ausgeübt werden kann, sondern zudem modern, spannend und zukunftsorientiert ist.

Mit ihren jeweiligen Unternehmenskonzepten haben Hava Misimi, Marie Christina Schröders und Alexander Teßmann die Jury am meisten überzeugen können.

Herzlichen Glückwunsch an alle Jungmakler und auf ein Wiedersehen auf der DKM 2022!

Schadenfall des Monats Oktober

„Wer sich auf andere verlässt, …“

… der ist verlassen, heißt es. Geht es um die Haftung des Versicherungsmaklers gegenüber seinen Kunden, stimmt dies nur bedingt, denn hier dürfen die Kunden grundsätzlich darauf vertrauen, dass ihre Versicherungsangelegenheiten und ihre diesbezüglichen Interessen vom Makler gewahrt werden. Uneingeschränkt gilt dies jedoch auch nicht.

Versicherungsnehmer K hatte zum 01.10.2019 über Versicherungsmakler V eine Kfz-Haftpflichtversicherung abgeschlossen und dem Versicherer eine Einzugsermächtigung erteilt. Ein Dreivierteljahr später, am 03.06.2020 informierte K den V per E-Mail darüber, dass die Abbuchung der Folgeprämien künftig über ein anderes Konto erfolgen solle. Beigefügt war als Anhang eine Kopie der ursprünglichen Einzugsermächtigung, auf der der Versicherungsnehmer handschriftlich die Bankdaten abgeändert hatte. Aufgrund eines Versehens verschob V die Mitteilung seines Kunden innerhalb seines E-Mail-Programms in einen falschen Unterordner, wo sie unbearbeitet verblieb. Als die Abbuchung der nächsten Folgeprämie scheiterte, versendete der Versicherer zunächst eine Erinnerung und sodann eine qualifizierte Mahnung an den Versicherungsnehmer. Dieser ging jedoch davon aus, dass sich lediglich die Bearbeitung überschnitten hätte und blieb jeweils untätig. Makler V hatte die Schreiben des Kfz-Haftpflichtversicherers zwar in Kopie erhalten, diese seinerseits aber auch nur abgelegt, weil er meinte, es handle sich ausschließlich um ein Problem zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer wegen eines ungedeckten Kontos. Das böse Erwachen folgte, als K wenig später mit seinem Pkw einen Verkehrsunfall verschuldete und ihm sein Kfz-Versicherer ankündigte, man werde den an den Unfallgegner zu leistenden Schadensersatz aufgrund der Deckungslücke bei K regressieren. K wiederum sah die Verantwortung nicht bei sich und forderte V auf „die Sache zu klären.“ V, dem nun erstmals sein Versehen bewusst wurde, meldete den Fall seiner Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung. Deren Rückmeldung bot leider die nächste unliebsame Überraschung. Obwohl es sich bei dem vorbeschriebenen Sachverhalt unzweifelhaft um eine versicherte Tätigkeit nach § 34d GewO handelte, meldete der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer V deckungsrechtliche Bedenken an.

Die Bedenken des Vermögensschaden-Haftpflichtversicherers

Das Besondere war hier, dass es mehrere mögliche Anknüpfungspunkte für eine Maklerhaftung gab: Die fehlende Berücksichtigung der Kundenmitteilung zur geänderten Bankverbindung einerseits und das Untätigbleiben, nach Zahlungserinnerung und Mahnung andererseits. Erstgenannter Verstoß war unstreitig auf ein einfaches Versehen, also Fahrlässigkeit zurückzuführen. Hinsichtlich des Untätigbleibens auf Zahlungserinnerung und Mahnung hin, ging der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer allerdings davon aus, dass jeweils wissentliche Pflichtverletzungen in Betracht kämen und Versicherungsleistungen dann ausgeschlossen wären.

Die Pflichten eines Versicherungsmaklers

Zunächst kann man sich im Zusammenhang mit der Zahlungserinnerung und Mahnung fragen, ob denn überhaupt eine Pflichtverletzung des Versicherungsmaklers vorlag. Schließlich war der Versicherungsnehmer doch auch direkt vom Versicherer angeschrieben worden. Angesichts der Stellung des Versicherungsmaklers als treuhänderähnlicher Sachwalter und Interessenvertreter des Versicherungsnehmers (BGHZ 94, 356, 359) ist dies allerdings wohl nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen. Ein Versicherungsmakler schuldet in der Regel eben nicht nur die Vermittlung, sondern auch die sich daran anschließende weitere Betreuung und Verwaltung des Versicherungsvertrages (Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz § 59 Rn. 74). Das beinhaltet auch die Pflicht, den Versicherungsnehmer auf die Fälligkeit von Prämien hinzuweisen (Beckmann/Matusche-Beckmann, § 5 Rn. 321).

Fahrlässige und wissentliche Pflichtverletzungen?

Die sich anschließende Frage lautete, ob die vermeintlich wissentlichen (Folge-)Pflichtverletzungen den Versicherungsschutz insgesamt torpedieren konnten, letztlich war die erste Pflichtverletzung (ohne die es Zahlungserinnerung und Mahnung gar nicht gegeben hätte), ja nur auf Fahrlässigkeit zurückzuführen. Dies ist allerdings wohl zu bejahen. So hat der BGH festgestellt (Beschluss vom 27.05.2015 – IV ZR 322/14), dass der Deckungsausschluss für Schadenverursachung durch Pflichtverletzung auch dann gelte, wenn derselbe Schaden nicht nur durch eine wissentliche Pflichtverletzung, sondern (möglicherweise) auch durch weitere, nicht wissentliche Pflichtverletzungen mitverursacht würde. Anderenfalls würden diejenigen privilegiert, die nicht nur einen, sondern gleich mehrere Fehler begingen.

Aber lag überhaupt eine wissentliche Pflichtverletzung vor, die vom Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer auch mit einer sog. Kardinalspflichtverletzung begründet worden war? Die bei Schadenmeldung von Makler V verfasste Stellungnahme deutete eher darauf hin, dass V sich bezüglich der ihn treffenden Pflichten im Zusammenhang mit dem Prämieneinzug geirrt, er also gerade nicht bewusst Pflichten verletzt hatte. Auch handelt es sich bei diesen Pflichten um Nebenpflichten, was unseres Erachtens gegen eine Kardinalspflichtverletzung spricht. Mit dieser Argumentation konfrontiert, stimmte der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer schließlich einer Regulierung zu.

Zum Schluss das Mitverschulden

Im Zuge der Regulierung wurde dann selbstverständlich aber noch dem Umstand Rechnung getragen, dass auch K seinen Teil dazu beigetragen hatte, dass der Kfz-Versicherer Regress nehmen konnte. Spätestens nach Erhalt der Mahnung – so der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer – hätte K sich nicht mehr nur auf seine E-Mail vom 03.06.2020 verlassen dürfen, sondern hätte die von seinem Konto (nicht) abgebuchten Beträge überprüfen und sich mit dem Versicherer oder seinem Versicherungsmakler in Verbindung setzen müssen, weil er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr darauf vertrauen konnte, dass alles seinen ordnungsgemäßen Gang gehen würde. Hätte er dies getan, hätte das Problem noch vor seinem Unfall behoben werden können. Dieses Mitverschulden bewertete der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer – durchaus wohlwollend – nur mit 20%.