Vermittelst du schon, oder bist du noch Tippgeber?

Produktanbieter werben regelmäßig damit, dass Vermittler ihre Kunden auf die Produkte auch ohne Gewerbeerlaubnis aufmerksam machen und als „Tippgeber“ Provisionen verdienen können. Ein Tippgeber stellt lediglich den Kontakt zwischen dem Interessenten und dem künftigen Vertragspartner her.

Die Frage ist aber, ob der Vermittler bei diesem Geschäftsmodell tatsächlich als Tippgeber auftritt. Schließlich sehen einige Geschäftsmodelle vor, dass Vermittler als Partner eine individuelle Landingpage erhalten. Und das kann für den Vermittler bedeuten, dass er als erlaubnispflichtiger Vermittler auftritt, wie schon Tchibo 2013 schmerzlich feststellen musste (BGH, Urteil vom 28.11.2013 – I ZR 7/13). Bekanntlich hat Tchibo auf ihrer Internetseite Versicherungsverträge und Finanzdienstleistungen angeboten, ohne selbst eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler zu haben.

Der BGH hat seinerzeit geurteilt, dass ein Handelsunternehmen, das im Rahmen seines Internetauftritts konkrete Versicherungsprodukte bewirbt und den Online-Abschluss von Versicherungsverträgen auf einer Internetseite eines Versicherungsvermittlers ermöglicht, auch Versicherungsvermittler ist, wenn dem Verbraucher der Wechsel des Betreibers der Internetseite verborgen bleibt. Die Seiten enthielten „an prominenter Stelle, und zwar in der Kopfzeile, jeweils das Tchibo-Logo“. Der BGH hat aus diesen Gründen die Vertragsanbahnung Tchibo zugeordnet.

Maßgeblich ist das objektive Erscheinungsbild der Tätigkeit – interne (vertragliche) Absprachen sind nicht relevant. Nur weil der Produktpartner schreibt, dass man als Tippgeber tätig wird, muss dies rechtlich nicht zwingend so sein. Es kommt – wie so oft – auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an.

Wenn also ein Kunde durch die „Empfehlung“ des Vermittlers ein Versicherungs- oder Finanzprodukt über den individuellen Link abschließt, ist für die rechtliche Einstufung dieser Tätigkeit zu differenzieren, ob der Kunde eindeutig und unzweifelhaft die fremde Dienstleistung bzw. die Fremdheit des Produkts erkennt oder nicht. Anders ausgedrückt: Ein Vermittler, der über einen (Werbe-)Link fremde Versicherungs- oder Finanzprodukte bewirbt und den Kunden „vermittelt“, ist nur dann Tippgeber, wenn aus der verlinkten Landing-Page deutlich wird, dass es sich um die Webseite eines anderen Unternehmens handelt. Insofern ist bei White-Label-Lösungen besondere Vorsicht geboten.

Vermittler sollten dies berücksichtigen, wenn sie auf Versicherungsleistungen über ihre Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung bei solchen Geschäftsmodellen hoffen. Wird der Vermittler ohne eigene Erlaubnis nach GewO oder gar KWG tätig und stellt sich heraus, dass eine Erlaubnis erforderlich gewesen wäre, muss er damit rechnen, keinen Versicherungsschutz zu erhalten. Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung steht nämlich unter dem Generalvorbehalt der rechtlich zulässigen Tätigkeit, die bei einer fehlenden Erlaubnis nicht vorliegt: Versicherungsschutz besteht nur für rechtlich zulässige Tätigkeiten. Im Übrigen greift – sofern überhaupt (für dieses Geschäftsmodell) vereinbart – die Klausel für die Tätigkeit als Tippgeber nicht, wenn die konkrete Tätigkeit rechtlich keine Tippgebung darstellt. Darüber hinaus droht dem Vermittler ein Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahren, wenn er ohne erforderliche Erlaubnis tätig wird.

Neues Gesetz beschlossen: Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität

Das Bundeskabinett hat am 16. Dezember 2020 den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) beschlossen. Die Geschäftsmodelle einiger Edelmetallanbieter und -verwahrer erfordern laut Gesetzesbegründung eine Änderung des VermAnlG, um den Anlegerschutz weiter zu stärken. Zum Schutz der Anleger werden daher Geschäftsmodelle außerhalb klassischer Verwahrverträge oder Sachan- und -verkäufe, die im Regelfall lediglich eine Schutz- und physische Aufbewahrungsfunktion erfüllen, reguliert. Aus diesem Grund soll §1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) erweitert werden.

„8. Anlagen, die im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld oder handelsüblichen Edelmetallen

  1. a) eine Verzinsung und Rückzahlung,
  2. b) eine Verzinsung und Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen,
  3. c) einen vermögenswerten Barausgleich oder
  4. d) einen vermögenswerten Ausgleich durch die Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen

gewähren oder in Aussicht stellen,“.

Gemäß § 34 f Abs. 1. S. 1 Nr. 3 GewO bedürfen Finanzanlagevermittler für die Anlagevermittlung von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG innerhalb der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG einer Erlaubnis. Damit bedürfen Vermittler, die Edelmetallprodukte vermitteln möchten, welche unter die neue Nr. 8 fallen, einer entsprechenden Erlaubnis und damit auch einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

Der GDV hat sich in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf dafür eingesetzt, dass eine Übergangsvorschrift in der Gewerbeordnung vereinbart werden soll, um mögliche Umsetzungsproblem zu vermeiden. Der Regierungsentwurf berücksichtigt dies und sieht eine Übergangsfrist von 6 Monaten vor:

„(8) Gewerbetreibende, die zu Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 Nummer 8 des Vermögensanlagengesetzes Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1 des Kreditwesengesetzes oder Anlageberatung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes erbringen wollen, bedürfen bis zum [einsetzen: 6 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes] keiner Erlaubnis nach § 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3.“

In der Praxis bedeutet dies, dass der Versicherungsschutz für die erlaubnisfreie Vermittlung von Edelmetallen in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung an Bedeutung verlieren wird. Schon jetzt mussten Vermittler stets kritisch hinterfragen, ob das zu vermittelnde Produkt die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG erfüllt. Der GDV plädiert daher auf eine Auslegungshilfe, welche Anlageformen unter den neuen Tatbestand fallen und welche nicht.

Nach der Gesetzesbegründung sind ausdrücklich nicht erfasst weiterhin klassische Verwahrverträge oder der reine Kauf und Verkauf von physischen Edelmetallen oder daraus hergestellten Produkten als Bestandteil der Realwirtschaft ohne tatsächlichen Bezug zum Finanz- oder Kapitalmarkt.

Die Vermittlung von Direktinvestments – Versicherungsschutz über die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung?

Direktinvestments sind riskant – das ist laut einer aktuellen BaFin Studie aber nicht jedem Anleger bekannt.[1] So hat nach der Studie etwa jeder Zweite bei Direktinvestments bereits Geld verloren.[2]

Versicherungsvermittler und Finanzanlagenvermittler (nachfolgend allgemein als „Vermittler“ bezeichnet) stehen oftmals im Fadenkreuz ihrer Kunden bzw. deren Rechtsanwälte, wenn das vermittelte Finanzprodukt nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg bringt. Oftmals geht es bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht darum, was der Vermittler getan hat, sondern vielmehr, was er angeblich getan bzw. nicht getan hat. Der Abwehrschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ist daher ein wesentlicher Aspekt des Versicherungsschutzes des Vermittlers.

Abwehrschutz

Die Deckungszusage in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ist die Erklärung des Versicherers, dass er das Risiko des Versicherungsnehmers, von einem Dritten auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, übernimmt. Gegenstand dieses Leistungsversprechens ist dabei die „finanzielle Abdeckung der aus dem einzelnen Haftpflichtfall erwachsenen Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers einem Dritten gegenüber“ (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1990 – IV ZR 184/89). Der Versicherer muss nach der Schadenmeldung durch den Versicherungsnehmer nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob er den Haftpflichtfall anerkennen und regulieren oder abwehren will.

Die Abwehrpflicht des Versicherers umfasst dabei nur die Abwehr von gedeckten Haftpflichtansprüchen. Dies folgt auch aus den Regelungen in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB).

„Die Kosten eines gegen den Versicherungsnehmer anhängig gewordenen, einen gedeckten Haftpflichtanspruch betreffenden Haftpflichtprozesses sowie einer wegen eines solchen Anspruchs mit Zustimmung des Versicherers vom Versicherungsnehmer betriebenen negativen Feststellungsklage oder Nebenintervention gehen voll zu Lasten des Versicherers.“ (HV 70 Teil 1 A § 3 Ziff. 7)

Der (behauptete) Verstoß muss zudem zeitlich in den versicherten Zeitraum der Berufshaftpflichtversicherung fallen und selbstverständlich auch inhaltlich unter den Versicherungsumfang fallen. Vermittler sollten daher stets prüfen, ob die Vermittlung eines bestimmten Produktes in den Umfang der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung fällt.

 Rechtlich zulässige Tätigkeit

Der Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung steht außerdem unter dem Generalvorbehalt der rechtlich zulässigen Tätigkeit. Grundsätzlich ist derjenige, der eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung beantragt, dazu verpflichtet festzustellen, welche Produkte er vermittelt und welcher Erlaubnispflicht er damit unterfällt.

Insbesondere bei der Vermittlung von Direktinvestments ist eine entsprechende Prüfung des Vermittlers dringend geboten. Direktinvestments standen in der Vergangenheit im Fokus der Gesetzgebung und wurden wiederholt reguliert. Der Gesetzgeber hat Direktinvestments unter dem Begriff der Vermögensanlage in § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) definiert als „sonstige Anlagen“, die „eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen“. Mit einer Änderung des § 1 Absatz 2 Nummer 7 des Vermögensanlagegesetzes durch Artikel 10 Nummer 1 des Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetzes vom 30. Juni 2016 (BGBl. I S. 1514) wird nunmehr sichergestellt, dass auch Direktinvestments in Sachgüter, bei welchen der Rückerwerb der Anlage von dem Willen des Anbieters oder eines Dritten abhängt, von Nummer 7 erfasst werden. Hierbei handelt es sich um einen Auffangtatbestand, durch den sämtliche wirtschaftlich vergleichbare Vermögensanlagen in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen werden.

Aus der vorgenannten Definition folgt, dass der einmalige Verkauf von beispielsweise Edelmetallen, Immobilien und Rohstoffen (z.B. Holz) nicht unter den Begriff der Vermögensanlage fallen, da diese eben kein „Exitszenario“ vorsehen.

Gleichwohl wird man hier aufpassen und die konkrete Ausgestaltung des jeweiligen Produktes und damit die Frage der Erlaubnispflicht kritisch hinterfragen müssen.

Doch wie erkennt ein Vermittler, ob die Vermittlung eines Direktinvestments erlaubnispflichtig ist oder nicht? Handelt es sich bei dem Direktinvestment um eine Vermögensanlage i.S.d. VermAnlG, muss der Anbieter einen Verkaufsprospekt veröffentlichen, § 6 VermAnlG. Für die Vermittlung solcher Produkte ist die Erlaubnis gemäß § 34 f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO erforderlich.

In der „allgemeinen Muster-Verwaltungsvorschrift § 34f/§ 34h GewO/FinVermV“, die auf der Seite des BMWi abgerufen werden kann, heißt es unter Randnummer 24, dass auf der Internetseite der BaFin nach einem Prospekt der Kapitalanlage gesucht werden kann. Gleichzeitig wird aber auch die Gefahr eines Zirkelschlusses verdeutlicht:

„Aus der Tatsache, dass sich ein Prospekt über ein Anlageangebot nicht in der Datenbank befindet, kann nicht geschlossen werden, dass das Anlageangebot keine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG darstellt. Ist eine Vermögensanlage nicht in der BaFin-Datenbank enthalten, ist daher eigenständig zu prüfen, ob eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG vorliegt.“

Mögliche Gründe, warum ein Prospekt nicht in der Datenbank enthalten ist, liefert die allgemeine Muster-Verwaltungsvorschrift. Häufige und beachtenswerte Ursache ist hierbei insbesondere, dass

„eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG […]ohne einen durch die BaFin gebilligten Vermögensanlagen-Verkaufsprospekt unerlaubt öffentlich angeboten“

wird. Entsprechende Mitteilungen veröffentlicht die BaFin regelmäßig, wie zahlreiche Beispiele aus der jüngeren Praxis verdeutlichen.

Direktinvestments – „Eigentum“ als vermeintliche Sicherheit?

Direktinvestments außerhalb des Anwendungsbereichs des Vermögensanlagengesetztes sind nur selten Gegenstand der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung. Als „marktübliche“ Einschlussmöglichkeit kann man die Vermittlung von physischen Edelmetallen betrachten. Seltener kann der Vermittler darauf hoffen, dass die Vermittlung von „Baumkaufverträgen“ oder von „Solarkaufverträgen“ über die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung eingeschlossen werden kann.

Ist die Vermittlung des Anlageproduktes nicht vom Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung umfasst, geht das Kostenrisiko der Inanspruchnahme voll zulasten des Vermittlers. Oftmals wähnen sich Vermittler dabei in vermeintlicher Sicherheit, dass bei der Vermittlung der angebotenen Anlage Sachwerte vermittelt werden und dem Anleger „Eigentum“ an der vermittelten Sache verschafft wird.

Aber wie wird wirksam „Eigentum“ an den vermittelten Produkten begründet? Bei deutschen Produkten ist diese Frage grundsätzlich einfach zu beantworten, wenngleich auch hier Problemfelder bestehen. So kann insbesondere der erforderliche Bestimmtheitsgrundsatz fraglich sein. Ist der Gegenstand in einer Sachgesamtheit (Kauf einer bestimmten Menge Gold, die in einem bestimmten Safe gelagert wird) individualisierbar?

Und wie sieht es bei ausländischen Direktinvestments, wie einer indonesischen Hühnerfarm, argentinischen Rindern oder einer Baumplantage in Südamerika aus? Die sachenrechtliche Zuordnung richtet sich grds. nach dem Recht des Staates, in dem sich der Gegenstand befindet, Art. 43 EGBGB (lex rei sitae). Die rechtliche Bewertung erfordert damit Kenntnisse des internationalen Sachenrechts. Im Falle eines Direktinvestments in Form eines „Baumkaufvertrages“ stellt sich die Frage, ob überhaupt wirksam Eigentum an einem gepflanzten Baum – unabhängig vom Grundstück, auf dem der Baum steht – erworben werden kann. In Deutschland ist dies nach geltendem Recht nicht möglich.[3] In Brasilien aber schon – das OLG Koblenz (6 U 1582/19 – 8.10.2020) musste sich mit einem entsprechenden Fall beschäftigen.

Und wie sieht es mit beweglichen Sachen (z.B. Containern) aus, die im internationalen Transport unterwegs sind? Nach welchem Recht ist hier der Eigentumserwerb zu bewerten? Im Fall P&R hat das OLG München am 13.07.2020 in einem Hinweisbeschluss (8 U 2610/20) darauf hingewiesen, dass das Belegenheitsrecht nach Art. 43 EGBGB bei beweglichen Sachen, die sich im internationalen Transport (res in transitu) befinden, verdrängt wird.

Hätten Sie´s gewusst? Aber viel wichtiger: Müssen Sie das alles so im Details wissen und den Anleger dann auch noch entsprechend aufklären? Nein. Das OLG München weist darauf hin, dass es sich „um eine schwierige und ungeklärte Rechtsfrage [handelt], die ein Anlagevermittler regelmäßig nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) abklären könnte, wozu er aber nicht verpflichtet ist.“

Fazit

Vermittler sollten stets prüfen, ob die Vermittlung von Produkten unter den Umfang der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung fällt. Auf Aussagen der Produktanbieter allein sollte sich der kritische Vermittler nicht verlassen – dies gilt insbesondere dann, wenn er allein die (Kosten-) Risiken der Vermittlung trägt.

 

[1] Abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/dl_Graumarktstudie_2020.html

[2] Die BaFin weist jedoch selbst darauf hin, dass die Fallzahl insgesamt sehr gering ist)

[3] BGH, VI ZR 85/74: Bäume sind wesentliche Bestandteile des Grundstücks, auf dem sie stehen, § 94 BGB. Eine Ausnahme besteht nur bei vorübergehender Verbindung, § 95 BGB (Bsp.: Baumschule, OLG Hamm, 9 U 206/90)

„Widerrufsrecht des Kunden beim digitalen Versicherungsmaklervertrag?“

In einem aktuellen Aufsatz in der Zeitschrift „Recht und Schaden“ (r+s 2020, 606 ff) beschäftigt sich Prof. Dr. Schimikowski mit der Frage, ob für Versicherungsmaklerverträge, die im Wege des Fernabsatzes (z.B. über den Online-Vertrieb) mit einem Verbraucher geschlossen werden, ein Widerrufsrecht besteht, über das der Makler den Verbraucher schließlich auch zu belehren hätte.

Zuletzt wurde viel über die Beratungspflichten von Versicherungsmaklern im Online-Vertrieb gesprochen, die Entscheidungen im Fall Check24 sind sicherlich jedem Online-Makler geläufig. Doch mit einem Thema hat sich die Rechtsprechung – soweit ersichtlich – noch gar nicht und die juristische Literatur bislang kaum beschäftigt: Das Widerrufsrecht im Zusammenhang mit dem Maklervertrag.

Nicht gemeint ist § 8 VVG, der dem Versicherungsnehmer ein Widerrufsrecht für die auf den Abschluss eines Versicherungsvertrages gerichtete Willenserklärung bietet. Vielmehr könnte dem Verbraucher nach §§ 312g Abs. 1, 355 BGB ein Widerrufsrecht zustehen. Schimikowski prüft in seinem Artikel die einzelnen Voraussetzungen, bejaht diese und vertritt konsequent die Auffassung, dass dem Verbraucher bei Versicherungsmaklerverträgen im Fernabsatz ein Widerrufsrecht zusteht, über das der Makler den Verbraucher auch zu informieren hat. Ganz neu ist dieser Gedanke nicht: Rechtanwalt Michaelis hat in seinem Beitrag „Anforderungen an den Maklervertrag im Online-Vertrieb“ bei experten.de ebenfalls auf das gesetzliche Widerrufsrecht hingewiesen.*

In der Praxis informieren – soweit ersichtlich – die wenigsten Online-Makler über die Widerrufsmöglichkeiten. Das mag darin begründet sein, dass diese eine abweichende Auffassung vertreten oder dieses „Problem“ nicht kennen. Unterstellt, die Rechtsauffassung trifft zu und unterbleibt die Information über das Widerrufsrecht, steht dem Verbraucher nach Schimikowski ein „ewiges“ Widerrufsrecht zu. Und das „ewige Widerrufsrecht“ kann für den Makler zu „unangenehmen“ Folgen und zu „erheblichen Rechtsunsicherheit“ führen. Auch Michaelis spricht von „bösen Überraschungen“. Diese Folgen können dann vermieden werden, wenn die Belehrung erfolgt und das Widerrufsrecht nach 14 Tagen endet.

Sowohl Michaelis als auch Schimikowski sprechen die Möglichkeit des „Erlöschens“ des Widerrufsrechts an. Während Michaelis die Anwendbarkeit nach §356 Abs. 5 BGB („Beginn der Tätigkeit“) bejaht, verneint Schimikowski diese Möglichkeit und bringt vielmehr § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB („Vollständige Erfüllung“) ins Spiel.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu diesem Thema äußern wird.

*In seinem Blogbeitrag „Online-Vermittlung von Versicherungsverträgen“ verneint er noch ein solches gesetzliches Widerrufsrecht und spricht die Möglichkeit eines „freiwilligen Widerrufsrechts“ an.

Fundstellen:

Wie hoch sollte die Versicherungssumme in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Versicherungsmaklers sein?

Versicherungsmakler sind gesetzlich dazu verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung für ihre gewerbliche Tätigkeit abzuschließen, § 34 d Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 GewO. Der Umfang dieser Versicherung richtet sich nach § 12 der Verordnung über die Versicherungsvermittlung und -beratung (VersVermV). Nach § 12 Abs. 2 VersVermV beträgt die gesetzliche Mindestversicherungssumme aktuell 1.300.380 EUR je Versicherungsfall und die Jahreshöchstleistung 1.924.560 EUR.[1]

Aber reicht diese Versicherungssumme im Ernstfall aus? Grundsätzlich trifft den Versicherungsnehmer selbst die Verantwortung hinsichtlich der Wahl der Versicherungssumme.[2] Aber woran kann sich der Versicherungsmakler orientieren?

Einige Makler wollen sich an der Versicherungssumme orientieren, die Berufskollegen „üblicherweise“ wählen. Teilweise vernimmt man auch die Aussage, dass für „normale“ Versicherungsmakler die gesetzliche Mindestversicherungssumme genüge. Wiederum andere empfehlen, dass Gewerbemakler sich mit „mindestens“ 5 Mio. EUR gegen Vermögensschäden versichern sollten.

Aber was ist ein „normaler“ Versicherungsmakler und ist diese pauschale Betrachtung für den „normalen“ Makler und den Gewerbemakler nicht etwas zu kurz gegriffen? Und hilft tatsächlich ein Blick auf die „üblicherweise“ vereinbarte Versicherungssumme?

In der Praxis lässt sich feststellen, dass die Vielzahl der Versicherungsmakler mit der gesetzlichen Mindestversicherungssumme bzw. mit der tariflichen Mindestversicherungssumme der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer versichert ist. Insofern wird man diesbezüglich von der „üblicherweise“ vereinbarten Versicherungssumme sprechen können.

Auch andere Berufsgruppen benötigen zur Berufsausübung eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung. Steuerberater sind gemäß § 67 Abs. 1 StBerG gesetzlich dazu angehalten, „angemessen“ versichert zu sein. Auch Architekten sind – jedenfalls in NRW – gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 5 BauKaG NRW verpflichtet, sich „ausreichend“ gegen Haftpflichtansprüche zu versichern.

Eine Regelung entsprechend § 67 Abs. 1 StBerG zur „angemessenen“ Versicherung bzw. § 22 Abs. 2 Nr. 5 BauKaG NRW zur „ausreichenden“ Versicherung gibt es für Versicherungsmakler nicht. Aber auch ohne eine gesetzliche Bestimmung liegt es im Interesse des Maklers selbst, für eine „angemessene“ bzw. „ausreichende“ Versicherungssumme zu sorgen, schließlich verfolgt die Berufshaftpflichtversicherung auch das Ziel, die wirtschaftliche Existenz des Versicherungsnehmers zu erhalten. Daher können Versicherungsmakler im Eigeninteresse die für Steuerberater bzw. Architekten geltenden Bestimmungen auf sich übertragen.

Aber ist denn die „üblicherweise“ gewählte Mindestversicherungssumme für Gewerbemakler stets unangemessen bzw. unzureichend und für „normale“ Versicherungsmakler ausreichend und angemessen? Nein. Eine solche pauschale Betrachtung verbietet sich.

Die Architektenkammer NRW schreibt in ihrem Praxishinweis[3]

„Ob im Einzelfall die in § 19 Abs. 2 DVO BauKaG NRW festgelegten Mindestversicherungssummen ausreichend sind, sollte jedes Mitglied individuell unter Berücksichtigung seiner konkreten beruflichen Tätigkeit überprüfen und mit seiner Versicherung bzw. seinem Versicherungsmakler besprechen.“

und verlangt damit eine individuelle Überprüfung. Auch der Steuerberater ist gesetzlich angehalten, „seine“ Berufstätigkeit zu versichern. Übertragen auf den Versicherungsmakler bedeutet dies, auch Versicherungsmakler und deren Berufstätigkeit nicht zu verallgemeinern sind. Insofern scheidet die Betrachtung des „normalen“ Maklers und „des“ Gewerbemaklers bereits aus.

Aber wie lässt sich die „richtige“ Versicherungssumme denn bestimmen? Diese Frage lässt sich nur dann beantworten, wenn geklärt ist, was „angemessen“ bzw. „ausreichend“ versichert überhaupt bedeutet.

„Angemessen“ ist die gewählte Versicherungssumme jedenfalls dann, wenn sie im Schadensfall „ausreichend“ Deckung bietet. In der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung gilt das sog. Verstoßprinzip. Danach ist der Versicherer mit der Versicherungssumme einstandspflichtig, mit der der Versicherungsnehmer im Jahr des beruflichen Versehens (Pflichtverletzung) versichert war. Verändert sich während der Laufzeit der Versicherung das Risiko, muss der Versicherungsnehmer die Versicherungssumme entsprechend anpassen. „Angemessen“ bedeutet also nichts anderes, als dass die Versicherungssumme den tatsächlichen individuellen Risiken des Maklers während seiner gesamten beruflichen Tätigkeit gerecht werden muss.

Die Bundessteuerberaterkammer hat ein „Berufsrechtliches Handbuch“[4] veröffentlicht. Unter Ziffer 5.2.2. Nr. 8 Abs. 4 heißt es dort:

„Bei der Entscheidung über die Höhe der Versicherungssumme und der Jahreshöchstleistung sind die Haftpflichtgefahren der einzelnen Praxis zu berücksichtigen. Anhaltspunkte dafür können insbesondere sein: Art, Umfang und Zahl der Aufträge; Zahl und Qualifikation der Mitarbeiter; Struktur der Praxis (z. B. Beratungs-, Prüfungs- und Buchführungstätigkeit); Art und Umfang von Tätigkeiten nach § 57 Abs. 3 Nr. 2 und 3 StBerG.“

Diese Kriterien lassen sich auch auf den Versicherungsmakler übertragen. So sollten Makler neben der „Art, Umfang und Zahl der Aufträge“ und der „Zahl und Qualifikation der Mitarbeiter“ insbesondere die zu versichernden Risiken beim Kunden im Blick behalten. Zwar mögen gewerbliche/industrielle Risiken per se bereits sehr hoch sein und damit eine eigene hohe Versicherungssumme des Maklers rechtfertigen, doch gilt selbiges auch für biometrische Risiken und Haftpflichtrisiken. Denn auch Personenschäden können durchaus geeignet sein, die gesetzliche Mindestversicherungssumme des Versicherungsmaklers im Regressfall (deutlich) zu überschreiten.

Aber Vorsicht: Der Umsatz des Maklers ist für die Wahl der Versicherungssumme kein entscheidendes Merkmal. Viele Makler versuchen ihre Wahl der Versicherungssumme damit zu begründen oder zu rechtfertigen, dass sie nur im geringen Umfang tätig sind und ihre Umsätze entsprechend gering sind. Dies ist ein gefährlicher Trugschluss: Das Risiko eines Existenzgründers oder Nebenberuflers kann durchaus größer sein als das eines etablierten, personell und wirtschaftlich breiter aufgestellten Maklers.

Erforderlich ist stets die „worst-case-Betrachtung“. Wo bestehen Schadenpotentiale? Welches maximale Risiko birgt die zu vermittelnde Versicherung?

Eine unangemessene Deckung der Kanzlei ist für Steuerberater berufsrechtswidrig und zieht berufsrechtliche Sanktionen nach sich. Der Steuerberater muss daher die Angemessenheit seiner Versicherung regelmäßig überprüfen. Makler müssen keine berufsrechtlichen Sanktionen befürchten. Doch auch sie sollten ihre eigene Versicherung nicht stiefmütterlich behandeln. Die Höhe der Versicherungssumme und deren Angemessenheit bedürfen auch im eigenen Interesse des Maklers einer kontinuierlichen Überprüfung.

[1] Delegierte Verordnung (EU) 2019/1935 der Kommission vom 13. Mai 2019

[2] Ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.12.2005, 4 U 205/04

[3] Abrufbar unter: https://www.aknw.de/fileadmin/user_upload/Praxishinweise/PH18_Berufshaftpflichtversicherung_Stand_Januar_2018.pdf

[4] Abrufbar unter: https://www.bstbk.de/downloads/bstbk/recht-und-berufsrecht/fachinfos/BStBK_Berufsrechtliches-Handbuch.pdf

Der Versicherungsmakler – Detektivarbeit stets erforderlich? Wie schnell kann eine Kardinalspflicht verletzt werden?

Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen bekanntlich „weit“ und er wird regelmäßig als „Interessenvertreter“ des Versicherungsnehmers angesehen (vgl. Sachwalterurteil des BGH vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83). Aber wie weit denn? Erstaunlich weit – mit den Pflichten eines nicht über die Hans John Versicherungsmakler GmbH betreuten Versicherungsmaklers und den Auswirkungen von dessen Pflichtverstößen auf den Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung beschäftigte sich das OLG Celle mit Urteil vom 02.10.2019 – 8 U 107/19. Eine Urteilsbesprechung mit kritischen Anmerkungen.

Der Haftungsfall (OLG Hamburg)

Der Versicherungsmakler wurde von einem Filmproduktionsunternehmen zur Absicherung einer Finanzierung zur Produktion von fünf Filmen in Höhe von 148 Mio. USD (im weiteren Verfahren wurde dieses auf zehn Filme und ein Volumen in Höhe von 300 USD erweitert) beauftragt, ein Versicherungsverhältnis über ein sog. Performance Bond zu beschaffen. Dabei handelt es sich um eine Erfüllungsgarantie des Inhalts, dass die zu produzierenden Filme innerhalb einer bestimmten Frist einen Erlös einspielen, der das eingesetzte Kapital der Investoren deckt.

Als möglicher Versicherer wurde ein spanisches Versicherungsunternehmen ins Auge gefasst. Herr A, der eine vermeintlich von der Versicherung ausgestellte Vollmacht vorgelegt hatte, wurde als deren Ansprechpartner benannt. In der Folge wurde der Makler durch zwei Schreiben (vermeintlich) von der Versicherungsgesellschaft aufgefordert, eine vollständig rückzahlbare Kaution („fully refundable“) in Höhe von jeweils 240.000 USD auf ein Treuhandkonto in Luxemburg bzw. hinsichtlich der zweiten Kaution auf ein Treuhandkonto einer Rechtsanwältin in Portugal zu überweisen. Diese Schreiben leitete der Makler an den Auftraggeber weiter. Der Auftraggeber überwies die Kaution auf das entsprechende Konto.

Das Projekt wurde schließlich abgesagt und die gezahlten Kautionen zurückverlangt. Die Kautionen wurden jedoch nicht erstattet. Der Versicherer teilte mit, dass die Unterschriften auf den Versicherungsunterlagen sowie die Vollmacht gefälscht waren. Ein Versuch des Auftraggebers, die Kautionen von den Treuhändern zurückzuerhalten, blieb erfolglos.

Der Auftraggeber nahm schließlich den Versicherungsmakler in Anspruch. Dieser wurde unter Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldensanteils verurteilt, 240.000 USD wegen Pflichtverletzung aus einem Maklervertrag zu bezahlen.

Das OLG Hamburg hat zur Pflichtverletzung festgestellt:

Die Pflichten aus diesem Vertrag hat die Beklagte schuldhaft verletzt. Mit insoweit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte aus dem geschlossenen Vermittlungsvertrag verpflichtet gewesen ist, in Bezug auf die in Aussicht genommene Versicherung und die handelnden Personen nachzuforschen, zu beraten und aufzuklären. Dass die Beklagte auch nur nachgeforscht hätte, ob die C. O. [Anmerkung: Das spanische Versicherungsunternehmen] bereit war, die Performance Bonds auszustellen und die Versicherung für ein ganz erhebliches Risiko zu übernehmen, hat die Beklagte nicht einmal vorgetragen. […] Obwohl zumindest die Person des Herrn A. der Beklagten und ihren Mitarbeitern nicht aus früheren Geschäften bekannt war, hat diese sämtlichen Angaben vertraut und auch diese an ihre Vertragspartnerin weitergegeben bzw. geduldet, dass diesen ohne nähere Nachfragen vertraut wurde.

Letztlich liegt die schwerwiegendste Verletzung der Beklagten aber darin, dass diese nicht nachgeprüft hat, ob die Zahlung einer Kaution für die Ausfertigung der Performance Bonds dem üblichen Vorgehen in solchen Fällen entspricht, ob die verlangte Summe der Höhe nach angemessen und begründet war und was es mit den ‚Zahlstellen‘ auf sich hatte. Immerhin handelte es sich hierbei um zwei Personen, die bislang weder von den Vertragspartnern in die Verhandlungen eingebunden waren noch sonst gehandelt hatten und in keinerlei Zusammenhang zu dem beabsichtigten Geschäft standen.“

Der Makler musste zwischenzeitlich Insolvenz anmelden. Der Auftraggeber forderte daher vom Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer den Ausgleich der titulierten Forderung. Die Versicherung lehnte den Anspruch jedoch ab, weil der Versicherungsmakler seine Pflichten wissentlich verletzt hat und sie somit leistungsfrei war. Der Auftraggeber klagte schließlich gegen den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer auf Deckung.

Deckungsprozess (OLG Celle)

Nach § 115 Abs. 1 VVG steht dem geschädigten Dritten (hier: dem Auftraggeber) im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers ausnahmsweise ein Direktanspruch zu. Dass dem Auftraggeber gegen die Versicherungsnehmerin ein Schadenersatzanspruch zusteht, steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des OLG Hamburg fest.

Ein Anspruch des Auftraggebers gegen die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung scheitert nach Ansicht des OLG Celle aber daran, dass diese wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung im Sinne der AVB leistungsfrei ist. Das OLG Hamburg stütze seine Entscheidung auf eine unterbliebene Nachforschung des Maklers: So hat der Versicherungsmakler es unterlassen zu prüfen,

  • ob die Versicherung überhaupt bereit gewesen wäre, die Performance Bonds auszustellen,
  • ob die Zahlung einer Kaution für die Ausfertigung der Performance Bonds dem üblichen Vorgehen in solchen Fällen entspricht,
  • ob die verlangte Summe der Höhe nach angemessen und begründet war und
  • was es mit den „Zahlstellen“ auf sich hatte und wer die zwischengeschalteten Personen sind

und wurde damit als bloßer „Übermittlungsbote“ tätig.

Hinsichtlich der zum Schadenersatzanspruch führenden Pflichtverletzung besteht Bindungswirkung an das Haftpflichturteil und die dort getroffenen Feststellungen. Das OLG Celle war an die Feststellungen gebunden. Im Deckungsprozess ist es nicht mehr möglich, eine andere schadenverursachende Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zugrunde zu legen, als dies im Haftpflichtprozess geschehen ist.

Aber wurden die Pflichtverstöße auch wissentlich begangen?

Versicherungsschutz kann nur dann versagt werden, wenn es sich um eine wissentliche Pflichtverletzung im Sinne der maßgeblichen AVB handelte.

Wissentlich handelt nur derjenige, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz reicht ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherungsnehmer die Pflichten zutreffend gesehen hat. Der Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, gesetzes-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln.

Grundsätzlich muss der Versicherer die Voraussetzungen für einen Risikoausschluss beweisen. Dementsprechend muss er auch beweisen, dass der Versicherungsnehmer seine Pflichten wissentlich verletzte. Bei sog. Kardinalpflichten kommen zugunsten des Versicherers jedoch Beweiserleichterungen zum Tragen.

Bei einer Kardinalpflicht handelt es sich um eine elementare berufliche Pflicht, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann.  Gehört die verletzte Regel zum Elementarwissen einer versicherten Person, erlaubt allein das grundsätzlich bereits den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung.

Als Sachwalter des Versicherungsnehmers ist es Aufgabe des Versicherungsmaklers, versicherungsbezogene Wissens- und Erfahrungsdefizite des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer auszugleichen. Dabei handelt es sich nicht um lässliche Nebenpflichten, sondern um elementar wichtige Hauptpflichten, also Kardinalpflichten (Werber, VersR 2007, 1153, unter C. II. 1.).

Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Ein Kunde betraut einen Versicherungsmakler insbesondere deshalb, um seine eigenen Informations- und Wissensdefizite, wie auch seine mangelnde praktische Erfahrung auszugleichen. Er möchte sich nicht selbst um die Angelegenheit kümmern, sondern sie in die Hände eines anderen, eines Fachmannes, geben. Das Schutzbedürfnis des Kunden ergibt sich also auch aus seiner informationellen und intellektuellen Unterlegenheit in der Versicherungsangelegenheit. Damit trifft den Versicherungsmakler eine besondere Interessenwahrnehmungs- und Aufklärungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer.

Das OLG Hamburg hat zur Pflichtverletzung festgehalten, „dass die Beklagte aus dem geschlossenen Vermittlungsvertrag verpflichtet gewesen ist, in Bezug auf die in Aussicht genommene Versicherung und die handelnden Personen nachzuforschen, zu beraten und aufzuklären.“

In Fall des OLG Celle geht es damit nicht um den Wissensausgleich inhaltlicher Natur, also um die Frage, welchen Inhalt das (konkrete) Versicherungsprodukt hat. Vorliegend geht es eher um die Abschlussbereitschaft des Versicherungsunternehmens sowie die konkreten Abschlussvoraussetzungen. Aber ob es sich hierbei noch um „versicherungsbezogene Wissens- und Erfahrungsdefizite“ handelt, ist fraglich.

Das OLG geht davon aus, dass der Makler jedenfalls mit der unterbliebenen „Erkundigung“ nach der Bereitschaft der Versicherung, die Performance Bonds auszustellen, und – insbesondere – mit der unterbliebenen „Erkundigung“ in Bezug auf die Kautionen gegen Kardinalpflichten verstieß.

Dass ein Versicherungsmakler die Abschlussbereitschaft eines Versicherers prüfen muss, dürfte in der Tat selbstverständlich sein, schließlich ist seine Hauptaufgabe die „Vermittlung von Versicherungen.“ Der zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag begründet ein Schuldverhältnis, das u.a. auf die Beschaffung angemessenen Versicherungsschutzes gerichtet ist. Inhalt der Betätigungspflicht des Versicherungsmaklers ist das Bemühen, eine für das spezifische Risiko passende Deckung zu finden.

Aber muss ein Versicherungsmakler auch die Zeichnungsbereitschaft kritisch hinterfragen? Ein Versicherungsmakler ist grds. auch dazu verpflichtet, die Solvenz des Versicherers zu prüfen. An die Prüfungspflicht dürfen zwar keine zu hohen Erwartungen gestellt werden, doch wird man von ihm erwarten dürfen, dass er alle zumutbar erreichbaren Informationsmöglichkeiten auswertet.  Dies wird man auch auf die Zeichnungsbereitschaft des Versicherers übertragen können. Gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeichnungsbereitschaft angezweifelt werden muss, dürfte ein erforderliches Hinterfragen der Zeichnungsbereitschaft nicht als zusätzliche Pflicht – und schon gar nicht als Kardinalspflicht begründet werden.

Aber selbst wenn man entgegen der Auffassung des OLG vorliegend vertreten würde, dass die Prüfung der Zeichnungsbereitschaft durch Hinterfragen keine Kardinalspflicht darstellt, würde eine weitere Pflichtverletzung, die wissentlich begangen wurde, den Ausschluss begründen.

Der Versicherungsmakler wird nach Ansicht des OLG dazu verpflichtet, nicht nur die Zeichnungsbereitschaft des Versicherers zu hinterfragen, sondern auch dessen Zeichnungspolitik bzw. die entsprechenden Vorgaben.

Den Versicherungsmakler treffen selbstverständlich Prüfungspflichten für Unterlagen des Versicherers, namentlich der Police. Der Versicherungsmakler muss sich vergewissern, dass der dokumentierte Vertragsinhalt mit den zuvor getroffenen Absprachen übereinstimmt. Selbst wenn ein Versicherungsmakler die Police mit dem Vermerk „ungeprüft“ an den Versicherungsnehmer weiterleitet, entbindet ihn dies nach der wohl überwiegenden Ansicht nicht von seiner Pflicht zur Durchsicht und Dokumentierung. Aber muss ein Versicherungsmakler prüfen, ob die Unterlagen des Versicherers echt sind? Dies wird man wohl nur dann annehmen können, wenn sich Fälschungen aufdrängen.

Das OLG Celle sieht in der doppelten Abweichung der Nennung des Sitzes der Versicherung im Kautionsanforderungsschreiben sowie in der Tatsache, dass die Kautionsanforderung von der Vorstandsebene und nicht vom bevollmächtigten Ansprechpartner stammt, einen Anlass zur Prüfung.  Auch das zweite Kautionsanforderungsschreiben gab nach Ansicht des OLG Celle Anlass zur Prüfung, weil dieses u.a. keine Anschrift des Absenders enthielt, was im Geschäftsverkehr durchaus ungewöhnlich ist und eine weitere Person in einem weiteren Land als Zahlungsstelle genannt wurde.

Hätte der Versicherungsmakler die vermeintlichen Schreiben der Versicherung kritisch gelesen, wären ihm die o.g. Umstände – jedenfalls teilweise – ins Auge gestochen. Eine Pflichtverletzung wird man daher annehmen können. Nach Ansicht des OLG Celle ist dies sogar eine Kardinalspflichtverletzung.

Darüber, dass die unterlassenen Prüfungen „Pflichtverletzungen“ des Maklers darstellen, wird man sicherlich diskutieren können, darüber, dass es sich sogar um Kardinalpflichten handelt, erst Recht.

Als Praxishinweis ist daher festzuhalten, dass Versicherungsmakler alle Unterlagen, die er (vermeintlich) vom Versicherer erhält, auf formelle und inhaltliche Unstimmigkeiten prüfen sollte und bei neuen Risiken beim Versicherer nachfragen sollte, ob die vorgeschlagene Vorgehensweise üblich ist.

Schadenfall des Monats Juni 2020

„Drei gegen einen“

Beim Thema Haftungsminimierung, denken viele Versicherungsmakler zunächst an ihren Maklervertrag oder an die Beratungsdokumentation. Daneben sollte jedoch auch der richtige Außenauftritt nicht vergessen und Vertriebspartner entsprechend sensibilisiert werden, da es ansonsten allzu leicht zu einer Haftung für einen Untervermittler kommen kann.

 

A. Der Haftungsfall

Versicherungsmakler B, der teilweise als Untervermittler für seinen Kollegen, den Versicherungsmakler A, tätig war, beriet im Juni 2018 die E-GmbH & Co. KG. Dabei ging es um eine Kfz-Versicherung für eine landwirtschaftliche Zugmaschine. Neben der Haftpflichtversicherung sollte auch eine Teilkaskoversicherung abgeschlossen werden und auch eine gesonderte Maschinenbruchversicherung war ausdrücklich Gegenstand der Beratung. Haftpflicht- und Teilkaskoversicherung wurden dann auch ordnungsgemäß von B beantragt, der Antrag zur Maschinenbruchversicherung jedoch aufgrund eines Büroversehens nicht zur Policierung an den Versicherer weitergegeben. Noch im Juli kippte das Fahrzeug beim Betrieb um und es entstand ein Sachschaden in Höhe von knapp 30.000 EUR. Als B diesen Vorfall der Versicherungsgesellschaft melden wollte, fiel der Fehler auf. Die E-GmbH & Co. KG forderte daraufhin Schadensersatz von A. A, der überhaupt nicht in den Beratungsvorgang involviert gewesen war, leitete das Forderungsschreiben direkt an B weiter, verbunden mit der Aufforderung sich „darum zu kümmern“. Trotzdem meldete er den Vorgang „vorsorglich“ auch seinem Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer, der V-Versicherung. B veranlasste parallel eine Meldung an seinen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer, die R-Versicherung.

B. Deckungsebene

Da eine Pflichtverletzung nicht ernsthaft in Abrede zu stellen war, war relativ klar, dass schlussendlich ein Versicherer in die Regulierung würde eintreten müssen. Die Frage war nur, wessen Versicherer dies sein würde. Hier waren die auf Deckungsebene involvierten Parteien zum Teil unterschiedlicher Auffassung: B hatte den Kunden beraten und fühlte sich deshalb selbst auch verantwortlich dafür, dass kein Versicherungsschutz für den Schaden bestand, der der E-GmbH & Co. KG entstanden war. Zugleich wollte er keinen Zwist mit A und hätte deshalb den Fall gerne über seine eigene Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung abgewickelt gewusst. A sah dies naturgemäß ähnlich, hatte dabei aber – durchaus nachvollziehbar – vor allem die Schadensbelastung des eigenen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrages im Blick. Außerdem verwies er auf die mit B geschlossene Vermittlungsvereinbarung. Diese hätte sich nur auf das Privatkundengeschäft bezogen. Im gewerblichen Bereich hätte man nicht kooperiert und B deshalb auch nicht im Namen der A handeln dürfen. Der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer von A schloss sich dieser Sichtweise natürlich nur allzu gerne an. Doch die R-Versicherung erwies sich als Spielverderber. Sie ging davon aus, dass B im Namen von A gehandelt hätte und dementsprechend ausschließlich A dem Geschädigten haften müsse. Und die R-Versicherung hatte gute Gründe für diese Annahme. Zwar hatte der Geschädigte weder mit A noch mit B einen schriftlichen Maklervertrag geschlossen, doch war der Versicherungsantrag von B mit dem Firmenstempel des A versehen worden und die Beratungsdokumentation zierte ebenfalls dessen Label. Hinzu kam dann noch, dass B bei der vorvertraglichen E-Mail-Korrespondenz einen Account von A verwendet hatte – mit entsprechender Signatur. Kurzum, nach Rechtsscheingesichtspunkten musste man mit der R-Versicherung davon ausgehen, dass ein Maklervertrag nur zwischen der E-GmbH & Co. KG und A zustande gekommen war. Trotzdem ging das Hin und Her zwischen den Versicherern munter weiter, bis der Geschädigte, des Wartens überdrüssig, schließlich einen Anwalt einschaltete. Dieser bewertete die Sachlage offenbar ähnlich wie die R-Versicherung, jedenfalls adressierte er die Schadensersatzforderungen seines Mandanten ausschließlich an A, woraufhin dann die V-Versicherung endlich doch von ihrer Rechtsauffassung abrückte und in die Regulierung eintrat.

C. Fazit

In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass Vermittler gegenüber ihren Kunden einen Rechtsschein setzen, der nicht eindeutig ist oder sogar komplett von dem abweicht, was eigentlich gewollt war. Oft wird dann auf die Vereinbarungen verwiesen, die im Innenverhältnis mit dem Kooperationspartner, Haupt- oder Untervermittler, Handelsvertreter etc. getroffen wurden. Dabei wird übersehen, dass ein gutgläubiger Kunde in seinem Vertrauen auf den von seinem Gegenüber gesetzten Rechtsschein schutzwürdig ist. In dem oben geschilderten Fall etwa hatte der Geschädigte zuvor weder mit A noch mit B zu tun gehabt und kannte naturgemäß auch nicht die zwischen den beiden Maklern existierenden Vereinbarungen. Er hatte folglich keine Verpflichtung seinerseits nachzuforschen, ob wirklich ein Maklervertrag mit A zustande gekommen war, ob sein Vertragspartner nicht eventuell doch direkt der B sein könnte oder ob diese vielleicht untereinander eine Haftungsfreistellung vereinbart hatten. Im Zweifel ist es bei derartigen Konstellationen dann an den Gerichten festzustellen, welcher Vermittler tatsächlich haftet oder ob nicht sogar beide gesamtschuldnerisch in der Verantwortung stehen. Die daraus resultierenden Konflikte – schließlich sind auch Regressforderungen gegenüber demjenigen denkbar, der einen von den vertraglichen Vereinbarungen mit seinem Vertriebspartner abweichenden Rechtsschein gesetzt hat – wären vielfach vermeidbar.

Das rechtsschutzversicherte Mandat – Ansprüche des Rechtsschutzversicherers gegen den Anwalt

Aus der anwaltlichen Praxis ist die Bearbeitung rechtsschutzversicherter Mandate nicht wegzudenken.[1] Die Rechtsschutzversicherung bietet Versicherungsschutz gegen die Belastung des Vermögens des Versicherungsnehmers mit Rechtskosten. Während sich der Versicherungsnehmer bei einer Deckungszusage daher grundsätzlich keine finanziellen Sorgen hinsichtlich seines Rechtsstreits mehr machen muss, muss der Rechtsanwalt seinen Aufklärungs-, Beratungs- und Belehrungspflichten gegenüber seinem Mandanten nachkommen. Er ist nach der Rechtsprechung zu einer umfassenden und erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet und hat die Aufgabe, den Mandanten vor möglichen Schäden zu bewahren. Insbesondere über das Prozessrisiko muss der Mandant möglichst genau aufgeklärt werden, weil dieses für seine eigenverantwortliche Entscheidung, ob der Rechtsweg beschritten werden soll, besonders wesentlich ist. Der Umstand, dass ein Mandant rechtsschutzversichert ist, führt somit nicht zu einer Entlastung des Rechtsanwalts, sondern lässt die von ihm zu beachtenden anwaltlichen Sorgfaltspflichten selbstverständlich unberührt. Das bedeutet, dass auch einem rechtsschutzversicherten Mandanten von einer völlig aussichtslosen Klage oder Berufung abzuraten ist.

Der Regress durch den Rechtsschutzversicherer

In letzter Zeit mehren sich die Fälle, in denen Rechtsschutzversicherer Regressansprüche gegenüber Anwälten geltend machen. Dabei wird den Anwälten vorgeworfen, sie hätten den Mandaten nicht über das Prozessrisiko aufgeklärt und ihn nicht vom aussichtslosen Prozess abgeraten. Teilweise wird ihnen zudem vorgeworfen, dass sie die Deckungszusage nicht verhindert haben.[2] Rechtsschutzversicherer dürfen nicht als Selbstbedienungsladen verstanden werden, bei denen Deckungszusagen für völlig aussichtslose Klageverfahren eingefordert werden können.[3] Einige Rechtsschutzversicherer unternehmen aber scheinbar „systematisch“ den Versuch, sich durch eine Haftbarmachung von Anwälten schadlos zu halten.[4]

Das Dreiecksverhältnis

Rechtsschutzversicherten Mandaten liegt ein Dreiecksverhältnis zugrunde: Der Anwaltsvertrag zwischen Mandat und Rechtsanwalt sowie der Versicherungsvertrag zwischen Mandat (Versicherungsnehmer) und Rechtsschutzversicherer. Aus dieser Konstellation ergibt sich, dass der Rechtsanwalt nur gegenüber dem Mandaten, nicht aber gegenüber dem Rechtsschutzversicherer für die Durchführung des Anwaltsvertrags verantwortlich ist.[5]

Übernimmt die Rechtsschutzversicherung die Prozesskosten des Versicherungsnehmers gehen etwaige Ersatzansprüche gegen einen Dritten insoweit gesetzlich auf sie über (§86 Abs. 1 VVG). In den allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Rechtsschutzversicherung (ARB) findet sich dieser Forderungsübergang ebenfalls wieder (§ 17 Abs. 9 ARB 2010). Von diesem Übergang sind auch Ansprüche auf Erstattung von Prozesskosten, die dem Versicherungsnehmer gegen seinen Prozessbevollmächtigten wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages zustehen, erfasst.[6]

Nimmt der Mandant den von ihm beauftragten Rechtsanwalt wegen Pflichtverletzung des Anwaltsvertrags auf Schadenersatz in Anspruch, hat er die Pflichtverletzung, den Schaden sowie den zwischen beiden bestehenden Kausal- und – grundsätzlich auch – den Zurechnungszusammenhang darzulegen und zu beweisen. Macht die Rechtsschutzversicherung des Mandaten einen auf sie gemäß §86 VVG übergegangenen Anspruch gegen den Anwalt geltend, gilt nichts anderes für die Rechtsschutzversicherung.

Schaden

Fraglich ist in diesen Fällen dann bereits, ob der Rechtsschutzversicherer überhaupt einen Schaden aus übergegangenem Recht gegen den Anwalt geltend machen kann. Wenn Mandanten ihren Anwalt anweisen, eine Klage nur dann zu erheben, wenn der Rechtsschutzversicherer Deckungszusage erteilt, haben die Mandanten von vornherein keinen Schaden, bezüglich dessen ein Ersatzanspruch auf den Versicherer übergehen könnte.[7] Die Rechtsschutzversicherung ist jedoch eine reine Schadensversicherung, die dem Versicherungsnehmer Schäden ersetzt, die dieser auf Grund einer erfolglosen Rechtsverfolgung erleidet. Die Erstattung der Prozesskosten durch den Rechtsschutzversicherer ändert nichts daran, dass es sich um einen Schaden des Versicherungsnehmers handelt.[8]

Eine Berücksichtigung der Versicherungsleistung im Wege der Vorteilsausgleichung kommt nicht in Betracht. Zwar hat der Versicherungsnehmer einen Freistellungsanspruch in Höhe der Prozesskosten gegen den Versicherer. Diesen Anspruch hat er sich jedoch durch die Zahlung von Versicherungsprämien erkauft. Eine Anrechnung der Leistungen scheidet daher aus, weil durch die Versicherung der Geschädigte und nicht der Schädiger begünstigt werden soll.[9]

Pflichtverletzung und Kausalität

Bei der Frage, ob eine Pflichtverletzung des Anwalts vorliegt, ist stets maßgeblich, ob und wie der Anwalt seine Pflichten gegenüber seinem Mandanten erfüllt hat. Fehlt es an der Pflichtverletzung, besteht schon kein Schadensersatzanspruch, der auf den Rechtsschutzversicherer übergehen kann.

Ist sicher oder „in hohem Maße wahrscheinlich, dass der Mandant den Prozess verliert“[10], muss der Rechtsanwalt hierauf nachdrücklich hinweisen und von einer Klage abraten.[11] Er hat die Pflicht, keine kostenauslösenden rechtlichen Schritte zu ergreifen, die nicht geeignet sind, den Rechten des Mandanten zur Durchsetzung zu verhelfen.[12]

Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität bedarf es der Feststellung, wie sich der hypothetische Geschehensablauf bei pflichtgemäßem Anwaltsverhalten dargestellt hätte. Der Anspruchsteller trägt dabei die Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen Anwaltsfehler und geltend gemachtem Regressschaden, wobei ihm die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugutekommt. Der Beweis wird durch die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens im Sinne eines Anscheinsbeweises erleichtert. Diese Vermutung gilt aber nur, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Rechtsanwalts lediglich ein bestimmtes Verhalten des Mandanten nahe gelegen hätte. Sind verschiedene Verhaltensweisen des Mandanten sinnvoll, greift die Vermutung nicht.

Nach der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ist davon auszugehen, dass ein Mandant, der die Prozesskosten selber tragen muss, bei zutreffender Aufklärung durch den Rechtsanwalt von einer Durchführung eines aussichtslosen Rechtsstreits abgesehen hätte. Ob dies auch dann gilt, wenn der Mandant rechtsschutzversichert ist und die Deckungszusage nicht durch falsche Angaben erlangt wurde, wird unterschiedlich betrachtet. Im Unterliegensfall wird der Mandant neben einer etwaigen Selbstbeteiligung mit keinen Kosten belegt.

Das OLG Celle[13] hat in seinem Beschluss die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens angenommen, ohne überhaupt auf die bestehende Rechtsschutzversicherung einzugehen. Zu Gunsten der klagenden Rechtsschutzversicherung greift nach Ansicht des OLG Hamburg[14] ebenfalls der Anscheinsbeweis, dass der Mandant nicht um Deckung hätte nachsuchen lassen und den Anspruch nicht verfolgt hätte, wenn der Anwalt ihm davon abgeraten hätte.[15] Nach Auffassung des OLG Hamburg wäre dies aus der Sicht eines vernünftigen Mandanten die einzig naheliegende Reaktion auf die entsprechende anwaltliche Belehrung gewesen. In diese Richtung ging auch schon das OLG Düsseldorf. Das OLG Düsseldorf vertrat die Auffassung, dass der Rechtsanwalt zusätzlich darüber aufklären muss, dass eine aussichtlose Rechtsverfolgung nicht „erforderlich“ im Sinne des §125 VVG ist und der Mandant daher keinen Rechtsschutz beanspruchen kann. Eine redliche Partei würde nach einer solchen Belehrung nicht „auf gut Glück“ Klage einreichen – das wäre „schlicht irrational“.[16]

Anders sah es das LG Dortmund[17] und vertrat die Ansicht, ein vernünftig denkender Mandant würde auch dann, wenn seine Rechtsverfolgung nach Mitteilung seines Rechtsanwalts aussichtslos ist, zunächst dennoch versuchen, eine Deckungszusage zu erhalten und nach deren Erhalt den Prozess gegebenenfalls führen. Nach der Lebenserfahrung ist den meisten Mandanten doch gleichgültig, ob eine Rechtsverfolgung aussichtsreich ist, wenn sie gleichwohl Deckungsschutz von ihrer Rechtsschutzversicherung haben.[18]

Zwar steht es einer Partei frei, Prozesse zu führen, die sie nicht gewinnen kann. Dieses Recht unterliegt jedoch nach Ansicht des OLG Nürnberg[19] Einschränkungen, wenn die Prozessfinanzierung durch einen Rechtsschutzversicherer erfolgt. Eine aussichtslose Rechtsverfolgung ist nicht erforderlich i.S.d. § 125 VVG. Das findet in den ARB seinen Ausdruck dahingehend, dass der Rechtsschutzversicherer den Rechtsschutz auch dann ablehnen kann, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

Die Argumentation von Jungk, Chab und Grams übersieht nach Ansicht des OLG Düsseldorf[20], dass ein vom Rechtsanwalt über die Aussichtslosigkeit der Klage informierter Mandant seine Obliegenheiten gegenüber der Versicherung dadurch verletzt, dass er, wenn er von den mangelnden Erfolgsaussichten Kenntnis hat, die Versicherung dennoch um Deckungsschutz bittet. Ein solches Verhalten gegenüber der Versicherung sei rechtsmissbräuchlich, so dass es dem Versicherungsnehmer letztlich gemäß § 242 BGB verwehrt sein muss, sich auf das in der Deckungszusage ihm gegenüber zu sehende deklaratorische Schuldanerkenntnis der Versicherung zu berufen. Andererseits soll dem Versicherungsnehmer aber durch die Rechtsschutzversicherung gerade das Risiko genommen werden, im Falle der Erfolgslosigkeit mit erheblichen Kosten belastet zu werden. Eine höchstrichterliche Entscheidung in dieser Frage wäre daher wünschenswert.

Sofern die „Vermutung beratungsgerechten Verhaltens“ nicht anwendbar[21] oder widerlegt ist, muss die Rechtsschutzversicherung den vollen Beweis erbringen, dass der Mandant bei ordnungsgemäßer Aufklärung von dem Prozess abgesehen hätte.

Die Deckungszusage – Hinderungsgrund oder Mitverschulden des Versicherers?

Die Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers stellt ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Rechtsschutzversicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer dar.

Es stellt sich die Frage, ob die Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers den Rechtsanwalt entlastet, schließlich nimmt der Rechtsschutzversicherer eine eigene Prüfung der Prozessaussichten vor und gewährt nach positiver Prüfung anschließend Deckung. So mag es durchaus widersprüchlich wirken, wenn der Rechtsschutzversicherer einerseits dem Mandanten Versicherungsschutz gewährt, bei Prozessverlust aber dem Rechtsanwalt vorhält, dieser habe den Mandanten nicht ordnungsgemäß belehrt. Deckungszusagen hindern die Rechtsschutzversicherer jedoch nicht nach § 242 BGB an der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. [22] Beim Versicherungsverhältnis zwischen Rechtsschutzversicherer und Mandanten handelt es sich auch nicht um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (=Anwalt)[23], so dass das Prüfungsergebnis auch auf diesem Wege keinen Einfluss hat. Abzustellen ist vielmehr auf ein etwaiges Mitverschulden des Versicherungsnehmers, wie das OLG Bamberg betont. § 254 Abs. 1 BGB setzt eine Mitwirkung des „Beschädigten“ an der Entstehung des Schadens voraus. Beschädigt wird der Versicherungsnehmer als Partei des Anwaltsvertrages. Ihm wiederum obliegt im Verhältnis zum Rechtsanwalt keine Befugnis bzw. Pflicht zur Prüfung der Erfolgsaussichten. Ein Mitverschulden käme folglich nur dann in Betracht, wenn der Rechtsschutzversicherer als Erfüllungsgehilfe des Versicherungsnehmers im Pflichtenkreis des Anwaltsvertrags tätig geworden wäre.[24]

Fazit

Unter Berücksichtigung der Entscheidungen der jüngeren Vergangenheit ist erkennbar, dass sich das Kostenrisiko der Rechtsschutzversicherungen für Prozesse auf die Anwälte bzw. deren Berufshaftpflichtversicherung verlagert. Die juristische Literatur hat starke Zweifel an der Begründung einer Haftung und vermutet „konstruierte“ und „allein im Interesse der Rechtsschutzversicherer liegende Anwaltspflichten“ durch die Obergerichte.

Es bleibt abzuwarten, wie sich dieser „Trend“ in der Rechtsprechung bzw. das „Geschäftsmodell“ der Rechtsschutzversicherer entwickelt.

 

[1] Der deutsche Anwaltverein hat ein Merkblatt mit allgemeinen Hinweisen zum Umgang mit rechtsschutzversicherten Mandanten herausgegeben. Dies ist abrufbar unter https://anwaltverein.de/files/anwaltverein.de/downloads/downloads/merkblatt_rechtsschutzversicherung/150804%20DAV%20Merkblatt%20Rechtsschutzversicherung.pdf.

[2] OLG Düsseldorf , ablehnend Dr. Weinbeer, AnwBl. 2020, 26 (27).

[3] vgl. van Bühren, NJW 2007, 3606 (3610).

[4] Dr. Weinbeer, aaO.

[5] So auch OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 05.07.2010 – 3 U 83/10.

[6] OLG Koblenz NJW 2006, 3150; KG NJW 2014, 397.

[7] So Jungk, Chab, Grams in BRAK 2013, 220 (223).

[8] OLG Bamberg, Urteil vom 20.11.2018 – 6 U 19/18, ablehnend Dr. Weinbeer, aaO., S. 31.

[9] OLG Köln, Urteil vom 29.06.1993, 9 U 237/92.

[10] OLG Hamburg, Urteil vom 27.09.2018, 1 U 2/18.

[11] Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 280 Rn. 70 m.w.N.

[12] OLG Bamberg aaO.

[13] OLG Celle, Beschluss vom 19.09.2018 – 4 U 104/18.

[14] OLG Hamburg aaO.

[15] Nach OLG Hamm, Urteil vom 18.02.2016 – 28 U 73/15, Urteil vom 23.08.2016 – I – 28 U 57/15 ist der Anwalt gehalten, sich gegen eine Anfrage beim Rechtsschutzversicherer auszusprechen.

[16] OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2013,  9 U 147/12, zustimmend OLG Köln Urteil vom 23.05.2019 – 24 U 123/18.

[17] LG Dortmund Urt. v. 23.3.2017 – 2 S 21/16, so auch schon Grams in FD-VersR 2013, 348085.

[18] Grams aaO.

[19] OLG Nürnberg, Urteil vom 14.01.2019 – 13 U 916/17.

[20] OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.07.2016 – I – 9 U 102/14.

[21] So Dr. Weinbeer, aaO, S. 30.

[22] Das AG Köln, Urt. v. 4.6.2018 – 142 C 59/18, sah einen Vertrauenstatbestand, der es dem Versicherer nach Treu und Glauben verwehre, wegen für ihn im Rahmen der Deckungsprüfung erkennbar fehlender Erfolgsaussicht in der Folge den Rechtsanwalt in Regress zu nehmen. Das OLG Köln ist diesem Ansatz in anderen Entscheidungen nicht gefolgt.

[23] OLG Koblenz, Urteil vom 16. 2. 2006 – 5 U 271/05.

[24] OLG Hamburg aaO.

Schadenfall des Monats Januar 2020

„Aus drei mach fünf“

Aus der heutigen Beratungslandschaft sind Kooperationen zwischen Maklern mit unterschiedlichen Fachausrichtungen, aber auch mit Pools oder anderen Dienstleistern nicht mehr wegzudenken. Begeht einer der Kooperationspartner einen Fehler, kann das im Einzelfall zu Problemen in der Schadensabwicklung führen.

 

A. Der Haftungsfall

Zwischen Versicherungsmakler M1 und dem Kunden K bestand seit Mitte 2017 ein Maklervertrag, der sich zunächst nur auf die private Krankenversicherung bezog, jedoch sukzessive auch auf andere Versicherungssparten ausgeweitet wurde. So kontaktierte K den M1 etwa im September 2018, weil ihm von seinem Rechtschutzversicherer signalisiert worden war, dass sein bestehender Vertrag schadensbedingt nur zu einer nicht unerheblichen Mehrprämie über den 31.12.2018 hinaus fortgeführt werden könne, die K nicht bereit war zu zahlen. M1 hatte in seiner täglichen Arbeit allerdings nur wenige Berührungspunkte mit Rechtsschutzversicherungen. Deshalb wandte er sich hilfesuchend an den Versicherungsmakler M2, mit dem er verschiedentlich kooperierte und von dem er wusste, dass dieser über profunde Kenntnisse verfügte, wenn es um Rechtsschutzversicherungen ging. In der Folgezeit entwickelte sich dann eine rege Korrespondenz zwischen K und M1 einerseits und zwischen M1 und M2 andererseits, der wiederum Angebote von mehreren Rechtsschutzversicherern einholte. Am Ende seiner Bemühungen erstellte M2 eine Übersicht zu den unterschiedlichen Versicherungslösungen und leitete diese zusammen mit den vorbereiteten Anträgen an M1 weiter. M1 beriet K auf Grundlage der von M2 erstellten Übersicht. K entschied sich schließlich für das Angebot der A-Versicherung und unterzeichnete am 29.11.2018 den entsprechenden Antrag. Versicherungsbeginn war der 01.01.2019.

Im April 2019 meldete K der A-Versicherung in seiner Eigenschaft als Vermieter insgesamt drei Schadensfälle. Die A-Versicherung lehnte das Rechtsschutzersuchen jedoch ab und verwies auf die Wartezeit von fünf Monaten, die in seinem Vertrag für den Vermieterrechtsschutz vorgesehen sei, was sich in Ansehung der Police als richtig herausstellte. In der Übersicht des M2 war dieser Punkt versehentlich falsch dargestellt worden. K wandte sich daraufhin an M1. Er trug vor, dass er entweder das Angebot der B-Versicherung oder das Angebot der C-Versicherung angenommen hätte, wenn er um die längere Wartezeit bei der A-Versicherung gewusst hätte, auch wenn er dann eine höhere Versicherungsprämie hätte zahlen müssen. Sowohl die B- als auch die C-Versicherung hätten eine lediglich dreimonatige Wartezeit angeboten. K forderte M1 auf, ihn von den Kosten freizustellen, die die B- oder C-Versicherung übernommen hätten. M1 versuchte zunächst noch vergeblich eine Einigung mit dem Rechtsschutzversicherer herbeizuführen, meldete den Vorgang dann aber seiner Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

B. Deckungsebene

Nach erster Prüfung teilte der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer mit, dass man hier primär M2 bzw. dessen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer in der Verantwortung sehe, weil schadensursächlich dessen fehlerhafte Angebotsübersicht geworden sei. Dementsprechend tendiere man dazu, M1 Abwehrschutz zu gewähren. Das war nun allerdings nicht im Sinne von M1, der sich gegenüber seinem Kunden in der Verantwortung sah und auch um den Fortbestand der Kundenverbindung fürchtete.

Tatsächlich begegnete die erste Entscheidung des Vermögensschaden-Haftpflichtversicherers rechtlichen Bedenken. Denn – so ergab es sich zumindest aus den Antragsunterlagen, Beratungsdokumentationen aber auch der Schilderung von M1 – gegenüber K war M2 überhaupt nicht in Erscheinung getreten. Selbst die von M2 erstellte Übersicht wies nicht auf diesen als Verfasser hin. Insofern konnte man unseres Erachtens K kaum darauf verweisen, einen Makler in Anspruch zu nehmen, zu dem zu keinem Zeitpunkt ein Rechtsverhältnis bestanden hatte.

Dem hielt man dann seitens der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung entgegen, dass K sich aber zumindest ein hälftiges Mitverschulden anrechnen lassen müsse. Auch dies schien uns aber nicht sachgerecht zu sein, da sich K nach geltender Rechtsprechung grundsätzlich darauf verlassen durfte, dass seine Versicherungsangelegenheiten von M1 besorgt würden und er nicht mit einer Pflichtverletzung rechnen musste. Natürlich hätte auch K nach Erhalt der Rechtsschutz-Police die längere Wartezeit auffallen können, letztlich wich diese aber nur in einem einzigen Wort – „fünf“ statt „drei“ – von der Übersicht bzw. der darauf beruhenden Beratung des M1 ab und rechtfertigte kaum die Annahme eines 50%igen Mitverschuldens gegenüber einem Versicherungsunkundigen, noch dazu bei einem komplexen Versicherungsprodukt wie der Rechtsschutzversicherung.

Schlussendich regulierte die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung hier einen Betrag von rund 8.000 EUR, übernahm also diejenigen Kosten, die eigentlich die Rechtsschutzversicherung von K hätte tragen sollen. Zugleich kündigte man – durchaus nachvollziehbar – an, den M2 bei ungünstigem Prozessausgang für K in Regress zu nehmen. Derartige Fälle sind sicherlich nicht unbedingt an der Tagesordnung, kommen aber durchaus vor. So sind uns auch Konstellationen bekannt, in denen Makler für Verstöße haftbar gemacht wurden, die eigentlich auf Fehlern in den Vergleichsrechnern und Programmen von Maklerpools und anderen Dienstleistern beruhten. Scheitert dann eine kundenorientierte Lösung, wie hier am Veto des Rechtsschutzversicherers oder weil sich die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Dienstleisters querstellt, macht das die Abwicklung für den Makler nicht unbedingt einfacher.

Zur Beratungspflicht des Versicherungsvermittlers bei der Vermittlung einer fondsgebundenen Rentenversicherung

Das OLG Dresden hat in seiner Entscheidung vom 03.07.2018 (4 U 1189/17) entschieden, dass der Versicherungsvertreter den Versicherungsnehmer im Anlagegespräch zur fondsgebundenen Rentenversicherung anleger- und anlagegerecht beraten muss. In einem Hinweisbeschluss vom 04.11.2019 (24 U 1/19) hat das OLG Düsseldorf ebenfalls darauf hingewiesen, dass bei der Beratung von fondsgebundenen Rentenversicherungen weiterhin die Aufklärungsanforderungen für Anlagegeschäfte gelten, da sich diese bei wirtschaftlicher und lebensnaher Betrachtung als Anlagegeschäft darstellen.
Erwähnenswert ist der Hinweisbeschluss, weil er sich mit dem Urteil des EuGH vom 31.12.2018 (Az. C-542/16) auseinandersetzt. Aufgrund und in der Folge dieses EuGH Urteils wurde in der Literatur diskutiert, ob bei der Beratung zu Versicherungen mit Kapitalanlagecharakter gegebenenfalls künftig niedrigere Aufklärungsmaßstäbe gelten sollten (vgl. Grote/Schaaf in VersR 2019, 655 (656).
Das OLG Düsseldorf führt jedoch aus, dass der EuGH zur Frage, ob beim Vertrieb von Versicherungsprodukten grundsätzlich weniger strenge Anforderungen an die Aufklärung und Beratung zu stellen sind als bei der Veräußerung von Finanzinstrumenten nach der Richtlinie 2004/39, nicht entschieden hat (vgl. EuGH, aaO, Rn. 66, juris).“ 
Somit müssen Sie als Versicherungsmakler auch weiterhin die strengen Anforderungen eines Anlagegesprächs befolgen, sobald Sie ein fondsgebundenes Rentenversicherungsprodukt vermitteln.
Die Gerichte folgen damit weiterhin der Rechtsprechung des BGH zu den Clerical-Medical Fällen – insoweit also nichts Neues.