Vermittelst du schon, oder bist du noch Tippgeber?

Produktanbieter werben regelmäßig damit, dass Vermittler ihre Kunden auf die Produkte auch ohne Gewerbeerlaubnis aufmerksam machen und als „Tippgeber“ Provisionen verdienen können. Ein Tippgeber stellt lediglich den Kontakt zwischen dem Interessenten und dem künftigen Vertragspartner her.

Die Frage ist aber, ob der Vermittler bei diesem Geschäftsmodell tatsächlich als Tippgeber auftritt. Schließlich sehen einige Geschäftsmodelle vor, dass Vermittler als Partner eine individuelle Landingpage erhalten. Und das kann für den Vermittler bedeuten, dass er als erlaubnispflichtiger Vermittler auftritt, wie schon Tchibo 2013 schmerzlich feststellen musste (BGH, Urteil vom 28.11.2013 – I ZR 7/13). Bekanntlich hat Tchibo auf ihrer Internetseite Versicherungsverträge und Finanzdienstleistungen angeboten, ohne selbst eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler zu haben.

Der BGH hat seinerzeit geurteilt, dass ein Handelsunternehmen, das im Rahmen seines Internetauftritts konkrete Versicherungsprodukte bewirbt und den Online-Abschluss von Versicherungsverträgen auf einer Internetseite eines Versicherungsvermittlers ermöglicht, auch Versicherungsvermittler ist, wenn dem Verbraucher der Wechsel des Betreibers der Internetseite verborgen bleibt. Die Seiten enthielten „an prominenter Stelle, und zwar in der Kopfzeile, jeweils das Tchibo-Logo“. Der BGH hat aus diesen Gründen die Vertragsanbahnung Tchibo zugeordnet.

Maßgeblich ist das objektive Erscheinungsbild der Tätigkeit – interne (vertragliche) Absprachen sind nicht relevant. Nur weil der Produktpartner schreibt, dass man als Tippgeber tätig wird, muss dies rechtlich nicht zwingend so sein. Es kommt – wie so oft – auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an.

Wenn also ein Kunde durch die „Empfehlung“ des Vermittlers ein Versicherungs- oder Finanzprodukt über den individuellen Link abschließt, ist für die rechtliche Einstufung dieser Tätigkeit zu differenzieren, ob der Kunde eindeutig und unzweifelhaft die fremde Dienstleistung bzw. die Fremdheit des Produkts erkennt oder nicht. Anders ausgedrückt: Ein Vermittler, der über einen (Werbe-)Link fremde Versicherungs- oder Finanzprodukte bewirbt und den Kunden „vermittelt“, ist nur dann Tippgeber, wenn aus der verlinkten Landing-Page deutlich wird, dass es sich um die Webseite eines anderen Unternehmens handelt. Insofern ist bei White-Label-Lösungen besondere Vorsicht geboten.

Vermittler sollten dies berücksichtigen, wenn sie auf Versicherungsleistungen über ihre Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung bei solchen Geschäftsmodellen hoffen. Wird der Vermittler ohne eigene Erlaubnis nach GewO oder gar KWG tätig und stellt sich heraus, dass eine Erlaubnis erforderlich gewesen wäre, muss er damit rechnen, keinen Versicherungsschutz zu erhalten. Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung steht nämlich unter dem Generalvorbehalt der rechtlich zulässigen Tätigkeit, die bei einer fehlenden Erlaubnis nicht vorliegt: Versicherungsschutz besteht nur für rechtlich zulässige Tätigkeiten. Im Übrigen greift – sofern überhaupt (für dieses Geschäftsmodell) vereinbart – die Klausel für die Tätigkeit als Tippgeber nicht, wenn die konkrete Tätigkeit rechtlich keine Tippgebung darstellt. Darüber hinaus droht dem Vermittler ein Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahren, wenn er ohne erforderliche Erlaubnis tätig wird.

Neues Gesetz beschlossen: Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität

Das Bundeskabinett hat am 16. Dezember 2020 den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) beschlossen. Die Geschäftsmodelle einiger Edelmetallanbieter und -verwahrer erfordern laut Gesetzesbegründung eine Änderung des VermAnlG, um den Anlegerschutz weiter zu stärken. Zum Schutz der Anleger werden daher Geschäftsmodelle außerhalb klassischer Verwahrverträge oder Sachan- und -verkäufe, die im Regelfall lediglich eine Schutz- und physische Aufbewahrungsfunktion erfüllen, reguliert. Aus diesem Grund soll §1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) erweitert werden.

„8. Anlagen, die im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld oder handelsüblichen Edelmetallen

  1. a) eine Verzinsung und Rückzahlung,
  2. b) eine Verzinsung und Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen,
  3. c) einen vermögenswerten Barausgleich oder
  4. d) einen vermögenswerten Ausgleich durch die Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen

gewähren oder in Aussicht stellen,“.

Gemäß § 34 f Abs. 1. S. 1 Nr. 3 GewO bedürfen Finanzanlagevermittler für die Anlagevermittlung von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG innerhalb der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG einer Erlaubnis. Damit bedürfen Vermittler, die Edelmetallprodukte vermitteln möchten, welche unter die neue Nr. 8 fallen, einer entsprechenden Erlaubnis und damit auch einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

Der GDV hat sich in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf dafür eingesetzt, dass eine Übergangsvorschrift in der Gewerbeordnung vereinbart werden soll, um mögliche Umsetzungsproblem zu vermeiden. Der Regierungsentwurf berücksichtigt dies und sieht eine Übergangsfrist von 6 Monaten vor:

„(8) Gewerbetreibende, die zu Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 Nummer 8 des Vermögensanlagengesetzes Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1 des Kreditwesengesetzes oder Anlageberatung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes erbringen wollen, bedürfen bis zum [einsetzen: 6 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes] keiner Erlaubnis nach § 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3.“

In der Praxis bedeutet dies, dass der Versicherungsschutz für die erlaubnisfreie Vermittlung von Edelmetallen in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung an Bedeutung verlieren wird. Schon jetzt mussten Vermittler stets kritisch hinterfragen, ob das zu vermittelnde Produkt die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG erfüllt. Der GDV plädiert daher auf eine Auslegungshilfe, welche Anlageformen unter den neuen Tatbestand fallen und welche nicht.

Nach der Gesetzesbegründung sind ausdrücklich nicht erfasst weiterhin klassische Verwahrverträge oder der reine Kauf und Verkauf von physischen Edelmetallen oder daraus hergestellten Produkten als Bestandteil der Realwirtschaft ohne tatsächlichen Bezug zum Finanz- oder Kapitalmarkt.

Schadenfall des Monats Dezember

„Doppelbelastung“

Geht es um die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, so haben Schäden aus dem Bereich der Darlehensvermittlung bis vor einigen Jahren noch ein Nischendasein gefristet, verglichen etwa mit der Schadensfrequenz aus dem Bereich der Finanzanlagevermittlung. Mittlerweile kommt es aber mit einiger Regelmäßigkeit auch zu Fällen aus diesem Bereich. Fehlerhaft berechnete Fristen bilden dabei die wohl häufigste Ursache.

A. Der Haftungsfall

Kundin N benötigte im Jahr 2007 eine Immobilienfinanzierung. Auf Vermittlung der Kreditvermittlerin K kam seinerzeit ein Darlehensvertrag mit der D-Bank zustande. Dieser Vertrag sollte durch Ausübung des Sonderkündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB nach zehn Jahren zugunsten eines Vertrages mit geringerer Zinsbelastung abgelöst werden. Hierzu gab es im April 2016 erste Beratungsgespräche zwischen N und K, ehe K schließlich im Juli 2016 ein Angebot der I-Bank zur Folgefinanzierung vorlegte. Die Ablösung des Darlehens sollte nach dem von K eingeholten Angebot zum 30.06.2017 erfolgen. N nahm das Angebot an. Voraussetzung für die Auszahlung des Darlehens war allerdings eine Valutenbescheinigung der abzulösenden Bank. Diese wurde der I-Bank erst im November 2016 vorgelegt, wobei unklar blieb, ob dies daran lag, dass die I-Bank diese erst spät angefordert hatte oder ob die D-Bank dem Ersuchen verzögert nachgekommen war. Jedenfalls war aus der Bescheinigung ersichtlich, dass die D-Bank einer Ablösung erst zum 31.12.2018 zustimmte, anstatt zum 30.06.2017. K verhandelte hierzu noch mit der I-Bank, diese beharrte aber auf dem mit N geschlossenen Vertrag und forderte Bereitstellungszinsen ab dem 01.07.2017. Ein Widerruf des Vertrages mit der I-Bank war auch nicht mehr möglich. N forderte daraufhin von K Schadensersatz in Höhe von knapp 8.000 EUR und begründete dies mit der fortwährenden, erhöhten Zinsbelastung aus dem abzulösenden Darlehensvertrag einerseits und den Bereitstellungszinsen aus dem ablösenden Vertrag andererseits. Da es sich um eine wichtige Kundin handelte, beglich K die Forderungen, meldete den Fall anschließend Ihrem Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer und bat um Erstattung des verauslagten Betrages.

B. Deckungsebene

In der Schadensmeldung begründete K Ihr Begehren damit, dass sie es versäumt hätte, die frühzeitige Übersendung der Valutenbescheinigung an die I-Bank nachzuhalten und dadurch den Schaden der N verursacht hätte. Der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer bewertete den Fall jedoch anders und sah zunächst keine Veranlassung, eine Zahlung zu veranlassen. K sei beauftragt worden, einen Darlehensvertrag zu vermitteln. Dieser Verantwortung sei K gerecht geworden. Die Valutenbescheinigung bei der D-Bank anzufordern sei, auch nach deren eigenem Vertragswerk, Sache der I-Bank gewesen. Wenn die Banken sich zu spät gekümmert hätten, seien primär diese in der Haftung, zumal, da von Anfang an klar gewesen sei, dass die Valutenbescheinigung nicht an die K versendet werden würde. Insofern sei N gehalten gewesen, sich an die Banken zu halten. Als Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer hätte man in diesem Fall die Forderungsabwehr betrieben, wenn K durch ihr Anerkenntnis nicht bereits Tatsachen geschaffen hätte. An ein unberechtigtes Anerkenntnis sei man nicht gebunden.

Auf den ersten Blick schien die Entscheidung des Versicherers nachvollziehbar zu sein. Allerdings, dies ging weder aus dem Forderungsschreiben noch aus der Schadensmeldung der K hervor, sondern stellte sich erst im weiteren Verlauf heraus, lag der Fehler der Kreditvermittlerin nicht allein darin begründet, dass die Bescheinigung der abzulösenden Bank nicht nachgehalten wurde, sondern, dass bereits die Frist zur Ablösung des Darlehens falsch berechnet worden war. Denn die Auszahlung des ursprünglichen Darlehens erfolgte in Teilbeträgen bis Ende 2008. Da § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB jedoch auf den „vollständigen Empfang“ abstellt, konnte eine Ablösung in jedem Fall nicht zum 30.06.2017 erfolgen. Damit wären Schadensersatzforderungen hinsichtlich der fortdauernden Zinsbelastung aus dem Ursprungsvertrag tatsächlich obsolet gewesen, weil die N diese in jedem Fall hätte zahlen müssen. Das Anerkenntnis der K war insoweit unbegründet und der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer nicht zur Leistung verpflichtet. Die Bereitstellungszinsen waren dagegen ursächlich auf die von K fehlerhaft berechnete Kündigungsfrist zurückzuführen. K hatte auch den abzulösenden Vertrag vermittelt, kannte dessen Modalitäten und hätte bei der I-Bank ein Angebot mit deutlich späterem Vertragsbeginn einholen müssen. Ein etwaiges Verschulden der Banken war – entgegen der ursprünglichen Annahme des Versicherers – allenfalls nachgelagert, mit der Folge, dass K durch die von ihr vorab geleistete Zahlung insoweit nur Forderungen anerkannt hatte, die tatsächlich bestanden. Der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer veranlasste deshalb hinsichtlich dieses Postens eine Erstattung an K – abzüglich deren Selbstbehalts.

 

C. Fazit

Ein Anerkenntnis gefährdet – anders als noch nach altem VVG – nicht mehr per se den Versicherungsschutz aus einer Haftpflichtversicherung. Gleichwohl besteht selbstverständlich keine Verpflichtung für den Versicherer, rechtsgrundlos anerkannte Forderungen zu regulieren. Deshalb ist nach wie vor Vorsicht geboten, ehe entsprechende Erklärungen abgegeben oder Zahlungen geleistet werden.

Die Vermittlung von Direktinvestments – Versicherungsschutz über die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung?

Direktinvestments sind riskant – das ist laut einer aktuellen BaFin Studie aber nicht jedem Anleger bekannt.[1] So hat nach der Studie etwa jeder Zweite bei Direktinvestments bereits Geld verloren.[2]

Versicherungsvermittler und Finanzanlagenvermittler (nachfolgend allgemein als „Vermittler“ bezeichnet) stehen oftmals im Fadenkreuz ihrer Kunden bzw. deren Rechtsanwälte, wenn das vermittelte Finanzprodukt nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg bringt. Oftmals geht es bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht darum, was der Vermittler getan hat, sondern vielmehr, was er angeblich getan bzw. nicht getan hat. Der Abwehrschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ist daher ein wesentlicher Aspekt des Versicherungsschutzes des Vermittlers.

Abwehrschutz

Die Deckungszusage in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ist die Erklärung des Versicherers, dass er das Risiko des Versicherungsnehmers, von einem Dritten auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, übernimmt. Gegenstand dieses Leistungsversprechens ist dabei die „finanzielle Abdeckung der aus dem einzelnen Haftpflichtfall erwachsenen Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers einem Dritten gegenüber“ (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1990 – IV ZR 184/89). Der Versicherer muss nach der Schadenmeldung durch den Versicherungsnehmer nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob er den Haftpflichtfall anerkennen und regulieren oder abwehren will.

Die Abwehrpflicht des Versicherers umfasst dabei nur die Abwehr von gedeckten Haftpflichtansprüchen. Dies folgt auch aus den Regelungen in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB).

„Die Kosten eines gegen den Versicherungsnehmer anhängig gewordenen, einen gedeckten Haftpflichtanspruch betreffenden Haftpflichtprozesses sowie einer wegen eines solchen Anspruchs mit Zustimmung des Versicherers vom Versicherungsnehmer betriebenen negativen Feststellungsklage oder Nebenintervention gehen voll zu Lasten des Versicherers.“ (HV 70 Teil 1 A § 3 Ziff. 7)

Der (behauptete) Verstoß muss zudem zeitlich in den versicherten Zeitraum der Berufshaftpflichtversicherung fallen und selbstverständlich auch inhaltlich unter den Versicherungsumfang fallen. Vermittler sollten daher stets prüfen, ob die Vermittlung eines bestimmten Produktes in den Umfang der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung fällt.

 Rechtlich zulässige Tätigkeit

Der Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung steht außerdem unter dem Generalvorbehalt der rechtlich zulässigen Tätigkeit. Grundsätzlich ist derjenige, der eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung beantragt, dazu verpflichtet festzustellen, welche Produkte er vermittelt und welcher Erlaubnispflicht er damit unterfällt.

Insbesondere bei der Vermittlung von Direktinvestments ist eine entsprechende Prüfung des Vermittlers dringend geboten. Direktinvestments standen in der Vergangenheit im Fokus der Gesetzgebung und wurden wiederholt reguliert. Der Gesetzgeber hat Direktinvestments unter dem Begriff der Vermögensanlage in § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) definiert als „sonstige Anlagen“, die „eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen“. Mit einer Änderung des § 1 Absatz 2 Nummer 7 des Vermögensanlagegesetzes durch Artikel 10 Nummer 1 des Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetzes vom 30. Juni 2016 (BGBl. I S. 1514) wird nunmehr sichergestellt, dass auch Direktinvestments in Sachgüter, bei welchen der Rückerwerb der Anlage von dem Willen des Anbieters oder eines Dritten abhängt, von Nummer 7 erfasst werden. Hierbei handelt es sich um einen Auffangtatbestand, durch den sämtliche wirtschaftlich vergleichbare Vermögensanlagen in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen werden.

Aus der vorgenannten Definition folgt, dass der einmalige Verkauf von beispielsweise Edelmetallen, Immobilien und Rohstoffen (z.B. Holz) nicht unter den Begriff der Vermögensanlage fallen, da diese eben kein „Exitszenario“ vorsehen.

Gleichwohl wird man hier aufpassen und die konkrete Ausgestaltung des jeweiligen Produktes und damit die Frage der Erlaubnispflicht kritisch hinterfragen müssen.

Doch wie erkennt ein Vermittler, ob die Vermittlung eines Direktinvestments erlaubnispflichtig ist oder nicht? Handelt es sich bei dem Direktinvestment um eine Vermögensanlage i.S.d. VermAnlG, muss der Anbieter einen Verkaufsprospekt veröffentlichen, § 6 VermAnlG. Für die Vermittlung solcher Produkte ist die Erlaubnis gemäß § 34 f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO erforderlich.

In der „allgemeinen Muster-Verwaltungsvorschrift § 34f/§ 34h GewO/FinVermV“, die auf der Seite des BMWi abgerufen werden kann, heißt es unter Randnummer 24, dass auf der Internetseite der BaFin nach einem Prospekt der Kapitalanlage gesucht werden kann. Gleichzeitig wird aber auch die Gefahr eines Zirkelschlusses verdeutlicht:

„Aus der Tatsache, dass sich ein Prospekt über ein Anlageangebot nicht in der Datenbank befindet, kann nicht geschlossen werden, dass das Anlageangebot keine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG darstellt. Ist eine Vermögensanlage nicht in der BaFin-Datenbank enthalten, ist daher eigenständig zu prüfen, ob eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG vorliegt.“

Mögliche Gründe, warum ein Prospekt nicht in der Datenbank enthalten ist, liefert die allgemeine Muster-Verwaltungsvorschrift. Häufige und beachtenswerte Ursache ist hierbei insbesondere, dass

„eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG […]ohne einen durch die BaFin gebilligten Vermögensanlagen-Verkaufsprospekt unerlaubt öffentlich angeboten“

wird. Entsprechende Mitteilungen veröffentlicht die BaFin regelmäßig, wie zahlreiche Beispiele aus der jüngeren Praxis verdeutlichen.

Direktinvestments – „Eigentum“ als vermeintliche Sicherheit?

Direktinvestments außerhalb des Anwendungsbereichs des Vermögensanlagengesetztes sind nur selten Gegenstand der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung. Als „marktübliche“ Einschlussmöglichkeit kann man die Vermittlung von physischen Edelmetallen betrachten. Seltener kann der Vermittler darauf hoffen, dass die Vermittlung von „Baumkaufverträgen“ oder von „Solarkaufverträgen“ über die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung eingeschlossen werden kann.

Ist die Vermittlung des Anlageproduktes nicht vom Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung umfasst, geht das Kostenrisiko der Inanspruchnahme voll zulasten des Vermittlers. Oftmals wähnen sich Vermittler dabei in vermeintlicher Sicherheit, dass bei der Vermittlung der angebotenen Anlage Sachwerte vermittelt werden und dem Anleger „Eigentum“ an der vermittelten Sache verschafft wird.

Aber wie wird wirksam „Eigentum“ an den vermittelten Produkten begründet? Bei deutschen Produkten ist diese Frage grundsätzlich einfach zu beantworten, wenngleich auch hier Problemfelder bestehen. So kann insbesondere der erforderliche Bestimmtheitsgrundsatz fraglich sein. Ist der Gegenstand in einer Sachgesamtheit (Kauf einer bestimmten Menge Gold, die in einem bestimmten Safe gelagert wird) individualisierbar?

Und wie sieht es bei ausländischen Direktinvestments, wie einer indonesischen Hühnerfarm, argentinischen Rindern oder einer Baumplantage in Südamerika aus? Die sachenrechtliche Zuordnung richtet sich grds. nach dem Recht des Staates, in dem sich der Gegenstand befindet, Art. 43 EGBGB (lex rei sitae). Die rechtliche Bewertung erfordert damit Kenntnisse des internationalen Sachenrechts. Im Falle eines Direktinvestments in Form eines „Baumkaufvertrages“ stellt sich die Frage, ob überhaupt wirksam Eigentum an einem gepflanzten Baum – unabhängig vom Grundstück, auf dem der Baum steht – erworben werden kann. In Deutschland ist dies nach geltendem Recht nicht möglich.[3] In Brasilien aber schon – das OLG Koblenz (6 U 1582/19 – 8.10.2020) musste sich mit einem entsprechenden Fall beschäftigen.

Und wie sieht es mit beweglichen Sachen (z.B. Containern) aus, die im internationalen Transport unterwegs sind? Nach welchem Recht ist hier der Eigentumserwerb zu bewerten? Im Fall P&R hat das OLG München am 13.07.2020 in einem Hinweisbeschluss (8 U 2610/20) darauf hingewiesen, dass das Belegenheitsrecht nach Art. 43 EGBGB bei beweglichen Sachen, die sich im internationalen Transport (res in transitu) befinden, verdrängt wird.

Hätten Sie´s gewusst? Aber viel wichtiger: Müssen Sie das alles so im Details wissen und den Anleger dann auch noch entsprechend aufklären? Nein. Das OLG München weist darauf hin, dass es sich „um eine schwierige und ungeklärte Rechtsfrage [handelt], die ein Anlagevermittler regelmäßig nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) abklären könnte, wozu er aber nicht verpflichtet ist.“

Fazit

Vermittler sollten stets prüfen, ob die Vermittlung von Produkten unter den Umfang der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung fällt. Auf Aussagen der Produktanbieter allein sollte sich der kritische Vermittler nicht verlassen – dies gilt insbesondere dann, wenn er allein die (Kosten-) Risiken der Vermittlung trägt.

 

[1] Abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/dl_Graumarktstudie_2020.html

[2] Die BaFin weist jedoch selbst darauf hin, dass die Fallzahl insgesamt sehr gering ist)

[3] BGH, VI ZR 85/74: Bäume sind wesentliche Bestandteile des Grundstücks, auf dem sie stehen, § 94 BGB. Eine Ausnahme besteht nur bei vorübergehender Verbindung, § 95 BGB (Bsp.: Baumschule, OLG Hamm, 9 U 206/90)

„Widerrufsrecht des Kunden beim digitalen Versicherungsmaklervertrag?“

In einem aktuellen Aufsatz in der Zeitschrift „Recht und Schaden“ (r+s 2020, 606 ff) beschäftigt sich Prof. Dr. Schimikowski mit der Frage, ob für Versicherungsmaklerverträge, die im Wege des Fernabsatzes (z.B. über den Online-Vertrieb) mit einem Verbraucher geschlossen werden, ein Widerrufsrecht besteht, über das der Makler den Verbraucher schließlich auch zu belehren hätte.

Zuletzt wurde viel über die Beratungspflichten von Versicherungsmaklern im Online-Vertrieb gesprochen, die Entscheidungen im Fall Check24 sind sicherlich jedem Online-Makler geläufig. Doch mit einem Thema hat sich die Rechtsprechung – soweit ersichtlich – noch gar nicht und die juristische Literatur bislang kaum beschäftigt: Das Widerrufsrecht im Zusammenhang mit dem Maklervertrag.

Nicht gemeint ist § 8 VVG, der dem Versicherungsnehmer ein Widerrufsrecht für die auf den Abschluss eines Versicherungsvertrages gerichtete Willenserklärung bietet. Vielmehr könnte dem Verbraucher nach §§ 312g Abs. 1, 355 BGB ein Widerrufsrecht zustehen. Schimikowski prüft in seinem Artikel die einzelnen Voraussetzungen, bejaht diese und vertritt konsequent die Auffassung, dass dem Verbraucher bei Versicherungsmaklerverträgen im Fernabsatz ein Widerrufsrecht zusteht, über das der Makler den Verbraucher auch zu informieren hat. Ganz neu ist dieser Gedanke nicht: Rechtanwalt Michaelis hat in seinem Beitrag „Anforderungen an den Maklervertrag im Online-Vertrieb“ bei experten.de ebenfalls auf das gesetzliche Widerrufsrecht hingewiesen.*

In der Praxis informieren – soweit ersichtlich – die wenigsten Online-Makler über die Widerrufsmöglichkeiten. Das mag darin begründet sein, dass diese eine abweichende Auffassung vertreten oder dieses „Problem“ nicht kennen. Unterstellt, die Rechtsauffassung trifft zu und unterbleibt die Information über das Widerrufsrecht, steht dem Verbraucher nach Schimikowski ein „ewiges“ Widerrufsrecht zu. Und das „ewige Widerrufsrecht“ kann für den Makler zu „unangenehmen“ Folgen und zu „erheblichen Rechtsunsicherheit“ führen. Auch Michaelis spricht von „bösen Überraschungen“. Diese Folgen können dann vermieden werden, wenn die Belehrung erfolgt und das Widerrufsrecht nach 14 Tagen endet.

Sowohl Michaelis als auch Schimikowski sprechen die Möglichkeit des „Erlöschens“ des Widerrufsrechts an. Während Michaelis die Anwendbarkeit nach §356 Abs. 5 BGB („Beginn der Tätigkeit“) bejaht, verneint Schimikowski diese Möglichkeit und bringt vielmehr § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB („Vollständige Erfüllung“) ins Spiel.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu diesem Thema äußern wird.

*In seinem Blogbeitrag „Online-Vermittlung von Versicherungsverträgen“ verneint er noch ein solches gesetzliches Widerrufsrecht und spricht die Möglichkeit eines „freiwilligen Widerrufsrechts“ an.

Fundstellen:

Schadenfall des Monats November

„Streitlustig“

Klagen im Zusammenhang mit dem Dieselskandal haben die Gerichte in der Vergangenheit in hohem Maße beschäftigt und tun dies noch. Nicht immer geht es dabei tatsächlich um die Gewährleistungsansprüche der Fahrzeugkäufer.

A. Der Haftungsfall

Die K-GmbH hatte im Jahr 2013 mehrere Firmenfahrzeuge mit Dieselmotor erworben, die mit einer illegalen Abschalteinrichtung versehen waren. Sie beabsichtigte diesbezüglich Gewährleistungsansprüche – konkret die Lieferung von Neufahrzeugen – gegenüber dem Hersteller geltend zu machen. Nachdem eine außergerichtliche Einigung gescheitert war, richtete der von der K-GmbH beauftragte Rechtsanwalt deshalb Ende 2018 eine Leistungsanfrage an den Firmen-Rechtsschutzversicherer (R1-Versicherung), über den die K-GmbH vom 01.01.2014 bis zum 01.01.2016 versichert war. Die R1-Versicherung lehnte es jedoch ab, der K-GmbH Rechtsschutz zu gewähren. Begründet wurde dies damit, dass zum Zeitpunkt, als die Kaufverträge über die Dieselfahrzeuge geschlossen wurden, der Rechtsschutzvertrag noch nicht bestand. Die Fälle seien deshalb als vorvertraglich einzustufen. Dies sah der Rechtsanwalt der K-GmbH anders: Maßgeblich sei laut Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Kaufvertrag, sondern der Tatsachenvortrag, mit dem der VN den Verstoß seines Anspruchsgegners begründe. Es komme deshalb darauf an, wann der Autohersteller gegenüber der K-GmbH eine Pflichtverletzung bestritten und dessen Gewährleistungsansprüche zurückgewiesen hätte. Dies sei erst im Jahr 2015 und folglich im versicherten Zeitraum geschehen. Die R1-Versicherung ging hierauf allerdings nicht ein. Die K-GmbH wollte dies so nicht hinnehmen und plante nun, gegen die R1-Versicherung zu klagen. Hierfür wollte man die aktuelle Rechtsschutzversicherung, die R3-Versicherung in Anspruch nehmen, mit der seit dem 01.01.2018 ein Versicherungsvertrag bestand, der von Versicherungsmakler M vermittelt worden war. Ehe man eine Anfrage an die R3-Versicherung richtete, fragte man zunächst bei M an, ob für derartige Streitigkeiten mit Versicherern Versicherungsschutz bestünde. M – telefonisch unvermutet mit dieser Frage konfrontiert – bejahte dies. Die K-GmbH reichte daraufhin beim zuständigen Landgericht Klage gegen die R1-Versicherung ein. Erst danach wurde allerdings bei der R3-Versicherung um Rechtsschutz für das Vorgehen gegen die R1-Versicherung ersucht. Entgegen der Aussage von Makler M lehnte die R3-Versicherung jedoch Leistungen ab. Die Auseinandersetzung mit der R1-Versicherung entstamme dem Vertragsrecht. Vertragsrechtliche Streitigkeiten mit Versicherungsgesellschaften seien jedoch über den bestehenden Vertrag nicht versichert, so die R3-Versicherung. Daraufhin kündigte die K-GmbH nun auch gegenüber M rechtliche Schritte an. Einerseits mit der Begründung, M hätte durch seine offenkundig falsche Aussage zur Reichweite der Rechtsschutzversicherung erst dafür gesorgt, dass eine Klage gegen die R1-Versicherung anhängig gemacht worden sei, andererseits weil M bei Vermittlung des Versicherungsvertrages mit der R3-Versicherung nicht dafür Sorge getragen hätte, dass vollumfänglicher Rechtsschutz bestünde.

B. Deckungsebene

M meldete den Fall seiner Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung. Spätestens hier wurde es nun etwas kompliziert, weniger aufgrund echter deckungsrechtlicher Probleme, sondern aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten. Zunächst einmal gehörte die Rechtsschutzversicherung R1 pikanterweise zum gleichen Versicherungskonzern, wie der Vermögensschaden Haftpflichtversicherer des Maklers. Wäre man also zu dem Ergebnis gekommen, dass der fehlende Rechtsschutz bei der R3-Versicherung auf ein Maklerverschulden zurückzuführen gewesen wäre, hätte der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer im Rahmen der sog. Quasi-Deckung der K-GmbH Rechtsschutz für das Vorgehen gegen eine andere Konzerntochter gewähren müssen!

Doch so weit kam es letztlich nicht. Denn nachdem der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer den Sachverhalt geprüft hatte, gewährte man Makler M Versicherungsschutz in Form des Abwehrschutzes.  Dies aus folgenden Gründen: Der von M vermittelte Rechtsschutzvertrag mit der R3-Versicherung beinhaltete tatsächlich keinen Versicherungsvertrags-Rechtsschutz. Die unbestrittene, telefonische Aussage von M war deshalb nachweislich falsch gewesen. M hatte irrtümlich angenommen, der Vertrags-Rechtsschutz für Neben-/Hilfsgeschäfte sei einschlägig. Sein Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer ging jedoch davon aus, dass dadurch kein Schaden entstanden sei, weil die K-GmbH in jedem Fall geklagt hätte. Anderenfalls hätte die anwaltlich vertretene K-GmbH sich nicht auf die Aussage eines Versicherungsmaklers verlassen, der keine für den Rechtsschutzversicherer verbindlichen Leistungszusagen abgeben könne, sondern vor Klageerhebung direkt die R1-Versicherung kontaktiert – so wie es üblich sei und wie man dies hinsichtlich der eigentlichen Dieselklage ja auch getan hätte.

Es blieb damit noch der Vorwurf, M hätte der K-GmbH eine unzureichende  Rechtsschutzversicherung vermittelt. Dem diesbezüglich recht pauschalen Vorwurf ließ sich zunächst entgegenhalten, dass es vollumfänglichen Rechtsschutz – erst recht, wenn es um vertragliche Streitigkeiten im gewerblichen Bereich geht – nicht gibt. Es bedurfte also schon einer genaueren Bewertung, welche Vorgaben Makler M vor Vermittlung der Rechtsschutzversicherung von seiner Kundin erhalten hatte. Hier zeigte sich, dass die K-GmbH nach Beendigung des Rechtschutzvertrages mit der R1-Versicherung zunächst bis zum 01.01.2018 bei der R2-Versicherung versichert war. Da die K-GmbH mit dem Service der R2-Versicherung jedoch nicht zufrieden war und deren Beitragssteigerungen monierte, sollte Makler M – bei gleichbleibendem Versicherungsschutz – einen Anschlussvertrag über einen anderen Rechtsschutzversicherer vermitteln. Es galt also den bei der R3-Versicherung abgeschlossenen Vertrag mit den beiden Vorverträgen zu vergleichen.  Dabei ergab sich, dass die K-GmbH zu keinem Zeitpunkt den Versicherungsvertrags-Rechtsschutz versichert hatte. Bei der R2-Versicherung hieß es etwa in den Bedingungen: Es besteht kein Versicherungsschutz im Vertrags- und Sachenrecht, ausgenommen Versicherungsvertrags-Rechtsschutz für die private Vorsorge des Selbstständigen.“ Dies nahm die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung zum Anlass, auch den zweiten Vorwurf der Anspruchstellerin als unbegründet einzustufen und in Gänze Versicherungsschutz in Form des Abwehrschutzes zu gewähren.

C. Fazit

Es mag durchaus Konstellationen geben, in denen unzutreffende Aussagen des Versicherungsmaklers zum Versicherungsschutz Schadensersatzansprüche begründen können, weil im Vertrauen auf dessen Aussagen Aufwendungen getätigt wurden, die ansonsten unterblieben wären. In dem hier geschilderten Fall war die Entscheidung des Vermögensschaden-Haftpflichtversicherers unseres Erachtens aber vertretbar. Zu einer tatsächlichen Schadensersatzklage gegen M ist es dann auch nicht gekommen. Ob es eine diesbezügliche Rechtsschutzanfrage der K-GmbH gab, ist uns nicht bekannt.

Schadenfall des Monats Oktober

„Seltene Abfindung“

Entwickelt sich eine Kapitalanlage nicht wie erhofft, sind auch vermeintlich mündige Anleger schnell mit Schadensersatzforderungen bei der Hand. Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer der Anlagevermittler und -berater gewähren dann regelmäßig Versicherungsschutz in Form des Abwehrschutzes, nicht selten unter Vorbehalt, etwa weil ein Ausschlussgrund einschlägig sein könnte oder die Einhaltung von Deckungsvoraussetzungen strittig ist. Dies bringt manchen Vermittler in eine schwierige Zwickmühle.

A. Der Haftungsfall

Hiermit zeige ich die Vertretung von Herrn J an“, begann ein dem Anlagerberater R Anfang 2016 zugestelltes, Anwaltsschreiben, dass mit der Aufforderung endete, die Schadensersatzforderungen von dessen Mandanten,  besagtem J, dem Grunde nach anzuerkennen. Diese beliefen sich auf rund 90.000 EUR und resultierten aus der Beteiligung an einem geschlossenen Fonds, die J nach Beratung durch R im Jahr 2008 gezeichnet hatte. Wie so oft in derartigen Fällen gab es ein ganzes Bündel vermeintlicher Beratungsfehler, die man dem Anlageberater ankreidete. Auch die Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospektes wurde zur Begründung herangezogen. R meldete den Vorgang seiner Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

B. Deckungsebene

Nach Auswertung aller Unterlagen, die R noch zur Beratung des Anlegers in Bezug auf die streitgegenständliche Kapitalanlage beibringen konnte, lehnte der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer Versicherungsleistungen ab, unter anderem, weil man die Vorwürfe der Gegenseite dahingehend interpretierte, dass die Forderungen auf Prospekthaftung gestützt würden, für die die maßgeblichen Versicherungsbedingungen einen Ausschluss vorsahen. An diesem Punkt konnten wir argumentieren, dass nicht erkennbar war, dass Berater R als Prospektverantwortlicher gehandelt hätte, die Vorwürfe vielmehr dahingehend zu verstehen seien, dass er die Kapitalanlage angeblich nicht auf ihre Plausibilität hin geprüft hätte, weil ihm ansonsten die Prospektmängel aufgefallen wären. Der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer kam uns insofern entgegen, als dass man sich bereit erklärte, die deckungsrechtlichen Bedenken zunächst zurückzustellen und „vorbehaltlich der bedingungsgemäßen Ausschlüsse“ Abwehrschutz zu gewähren. Dies ist zwar durchaus nicht unüblich und gerade in denjenigen Fällen, bei denen ernsthaft befürchtet werden muss, dass tatsächlich ein Ausschlusstatbestand greifen könnte auch eine sachgerechte Lösung, half dem Anlageberater hier jedoch nur bedingt. Denn das hätte bedeutet, es auf eine Haftungsklage des Anlegers ankommen zu lassen. Dieses Risiko wollte R jedoch gerade nicht eingehen, weil es zu der streitgegenständlichen Kapitalanlage bereits Gerichtsentscheidungen gab, in denen Prospektfehler tatsächlich festgestellt worden waren und darüber hinaus diverse Fälle in denen Anlageberater auf Drängen der Gerichte zum Teil nicht unerhebliche Vergleiche hatten schließen müssen. Ein vollumfängliches Obsiegen vor Gericht erschien deshalb – so auch die Einschätzung von unterschiedlichen Fachanwälten – nahezu ausgeschlossen, ein Vergleich vielmehr der wahrscheinlichste Ausgang. Auch bei einem verhältnismäßig geringen Vergleichsbetrag wäre die Belastung für R angesichts des Anlagebetrags, der Gerichts- und Anwaltskosten aber immer noch so hoch gewesen, dass er in Anbetracht des über ihm schwebenden Damoklesschwertes des nur vorbehaltlich gewährten Versicherungsschutzes um die Fortführung seines Gewerbes fürchten musste.  R wollte sich deshalb möglichst außergerichtlich mit dem Anspruchsteller einigen und beauftragte seinerseits einen Rechtsanwalt um die diesbezüglichen Möglichkeiten auszuloten. Die Gegenseite signalisierte dann auch tatsächlich Vergleichsbereitschaft. Ein Betrag von 18.000 EUR stand im Raum.

Versichererseitig stand man diesem Ansinnen allerdings zunächst kritisch gegenüber. Denn die maßgeblichen Versicherungsbedingungen sahen als Deckungsvoraussetzung – wie vor Einführung von § 34f GewO üblich – eine vom Anleger unterschriebene Dokumentation insbesondere zum Hinweis auf das Totalverlustrisiko vor. Diesbezüglich waren die Unterlagen, die R vorlegen konnte, zwar nicht gänzlich unergiebig, objektiv betrachtet aber leider auch nicht so aussagekräftig, dass Versicherungsschutz zwingend hätte gewährt werden müssen. Schlussendlich konnten wir aber erreichen, dass der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer zusicherte, sich an dem avisierten Vergleich mit 12.000 EUR zu beteiligen. R, der ohnehin einen Selbstbehalt von 1.000 EUR einzubringen hatte, war einverstanden und übernahm das fehlende Drittel des Vergleichsbetrages.

C. Fazit

Dass Haftungsfälle aus dem Bereich der Anlagevermittlung bzw. -beratung außergerichtlich verglichen werden, ist nach unseren Erfahrungen eher die Ausnahme. Angesichts der Vielzahl von Fällen, in denen bestimmte Kanzleien mit unspezifischen Massenanschreiben Schadensersatzforderungen für Anleger geltend machen, denen es seltsamerweise nie um eine nennenswerte Rendite, aber immer um eine sichere Altersvorsorge ging,  geben die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer regelmäßig einer gerichtlichen Klärung den Vorzug.

Schadenfall des Monats September

„Der Faktor Mensch“

Der Teufel hält sich bekanntlich mit Vorliebe im Detail versteckt, in fehlerhaften Bauplänen, unvollständigen Bedienungsanleitungen, im fragwürdigen Kleingedruckten und immer wieder auch in missverständlichen Versicherungsbedingungen. Manchmal scheitert die schnelle Regulierung eines Versicherungsfalls aber auch schlichtweg an denjenigen, die die Versicherungsbedingungen anzuwenden haben…

A. Der Haftungsfall

Alles begann damit, dass Versicherungsmakler M 2017 die Betreuung des gewerblichen Kunden K übernahm. Eines der im Rahmen des Maklermandates zu versichernden Risiken war der Verkehrs-Rechtsschutz für die Firmenfahrzeuge des K. Dies stellte zunächst kein Problem dar, allerdings war bei einem Kfz ein abweichender Halter zu berücksichtigen. Nach Rücksprache mit dem Rechtsschutzversicherer war die Absicherung nur im Rahmen eines Fahrzeug-Rechtsschutzes mit Kennzeichenangabe darzustellen. Dies wurde maklerseitig auch korrekt veranlasst. Im Kundenverwaltungsprogramm wurde der Versicherungsvertrag von M dann allerdings versehentlich als Verkehrs-Rechtsschutz tituliert. Relevant wurde dies, als das Kfz durch ein anderes Fahrzeug ersetzt wurde. Da beim Verkehrs-Rechtsschutz – anders als beim Fahrzeug-Rechtsschutz – nur Änderungen hinsichtlich der Anzahl der versicherten Fahrzeuge angezeigt werden mussten, wurde der Rechtsschutzversicherer nicht über den Fahrzeugwechsel informiert. Als K in 2019 eine Rechtsschutzanfrage im Zusammenhang mit einer angeblichen fahrlässigen Körperverletzung stellte, die das neue Fahrzeug betraf, lehnte der Versicherer Leistungen ab, weil das „betroffene Kennzeichen nicht mitversichert sei.“ K forderte nun von M Schadensersatz. M arbeitete den Vorgang chronologisch und nachvollziehbar auf und meldete den Fall über die Hans John Versicherungsmakler GmbH seinem Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer.

B. Deckungsebene

Nun hätte man meinen können, dass dieser auf Haftungsebene zwar nicht alltägliche, aber auch nicht sonderlich komplizierte Fall auf Deckungsebene keine nennenswerten Probleme hätte bereiten sollen: Der Maklerkollege verfügte unzweifelhaft über die notwendige Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für die Tätigkeit nach § 34d GewO, hatte seine Versicherungsprämien immer pünktlich gezahlt, den Schaden umgehend nach Bekanntwerden gemeldet, sich auch sonst obliegenheitskonform verhalten, Ausschlussgründe, die hätten greifen können, waren nicht ersichtlich und die Schadenshöhe (unter 1.000 EUR) überschaubar.

Tatsächlich gestaltete sich die Abwicklung jedoch äußerst schwierig und das war in diesem Fall vor allem dem Faktor Mensch geschuldet. So ließ die erste Rückmeldung des Versicherers deutlich erkennen, dass der zuständige Sachbearbeiter des Versicherers die Schadensmeldung allenfalls oberflächlich, beigefügte Anlagen wohl gar nicht gesichtet hatte. Und so sah sich M plötzlich mit einer ganzen Reihe von Rückfragen konfrontiert, die samt und sonders überflüssig waren. Nichtsdestotrotz haben wir die Rückfragen – jeweils unter Hinweis auf die entsprechenden Passagen aus der Schadensmeldung des Maklers bzw. die jeweiligen Anlagen – nochmals beantwortet. Eine Deckungszusage oder überhaupt eine Antwort des Versicherers blieb jedoch leider aus, so dass wir uns schließlich genötigt sahen, an die ausstehende Bearbeitung zu erinnern. Als auch dies nicht fruchtete, sollte ein Telefonat die notwendige Klarheit schaffen. Dieses hinterließ bei uns allerdings den Eindruck, dass sich der Sachbearbeiter des Versicherers immer noch nicht – seit der Schadensmeldung waren mittlerweile gut sechs Wochen vergangen – mit den relevanten Unterlagen auseinandergesetzt hatte. Trotzdem teilte man uns mit, dass man dazu tendieren würde, M Versicherungsschutz in Form des Abwehrschutzes zu gewähren, Schadensersatzforderungen von K also für unbegründet erachtete. Die Begründung hatte es in sich und ließ die starke Vermutung aufkommen, dass der VSH Schadenbearbeiter mit grundlegenden Fragestellungen aus dem Rechtsschutzbereich absolut überfordert war. So wurde ausgeführt,

„dass laut dem Ablehnungsschreiben des Rechtsschutzversicherers K Versicherungsschutz für den Vorwurf einer fahrlässigen Körperverletzung angefragt hätte, Bußgeldsachen aber in der Rechtsschutzversicherung nicht versichert seien, weshalb der Maklerfehler also nicht ursächlich für einen Vermögensschaden geworden wäre.“

Nun ist es grundsätzlich so, dass die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer ein sehr weitgehendes Ermessen haben, wenn es um die Frage geht, wie sie ihren versicherungsvertraglichen Verpflichtungen nachkommen wollen, ob sie also (vermeintlich) unberechtigte Forderungen abwehren oder (tatsächlich) berechtigte Ansprüche befriedigen. Hier war die Rechtsauffassung des Vermögensschaden-Haftpflichtversicherers allerdings so offenkundig falsch, dass man sich fragen konnte, ob überhaupt irgendein Ermessen ausgeübt oder ob nicht ins Blaue hinein argumentiert wurde. Denn erstens geht es bei „Bußgeldsachen“ um Ordnungswidrigkeiten und zweitens ist Ordnungswidrigkeiten-Rechtsschutz – ebenso wie auch der Strafrechtsschutz, um den es hier wohl eher ging – problemlos versicherbar und wäre auch im Fahrzeug-Rechtsschutz enthalten gewesen.

C. Ergebnis

Es bedurfte einer weiteren Klarstellung, einer Beschwerde und einer dritten Übersendung der bei K angelaufenen, anwaltlichen Kostenrechnungen, ehe dieser Fall schließlich durch Regulierung erledigt werden konnte.

Glücklicherweise stellen derartige Fälle nach unseren Erfahrungen die absolute Ausnahme dar. Dennoch zeigen sie eindrucksvoll, dass es auch für diejenigen, die sonst selbst Ihre Kunden bei der Abwicklung von Versicherungsansprüchen unterstützen, in eigenen Angelegenheiten sinnvoll sein kann, einen Versicherungsmakler an ihrer Seite zu wissen.

Wie hoch sollte die Versicherungssumme in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Versicherungsmaklers sein?

Versicherungsmakler sind gesetzlich dazu verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung für ihre gewerbliche Tätigkeit abzuschließen, § 34 d Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 GewO. Der Umfang dieser Versicherung richtet sich nach § 12 der Verordnung über die Versicherungsvermittlung und -beratung (VersVermV). Nach § 12 Abs. 2 VersVermV beträgt die gesetzliche Mindestversicherungssumme aktuell 1.300.380 EUR je Versicherungsfall und die Jahreshöchstleistung 1.924.560 EUR.[1]

Aber reicht diese Versicherungssumme im Ernstfall aus? Grundsätzlich trifft den Versicherungsnehmer selbst die Verantwortung hinsichtlich der Wahl der Versicherungssumme.[2] Aber woran kann sich der Versicherungsmakler orientieren?

Einige Makler wollen sich an der Versicherungssumme orientieren, die Berufskollegen „üblicherweise“ wählen. Teilweise vernimmt man auch die Aussage, dass für „normale“ Versicherungsmakler die gesetzliche Mindestversicherungssumme genüge. Wiederum andere empfehlen, dass Gewerbemakler sich mit „mindestens“ 5 Mio. EUR gegen Vermögensschäden versichern sollten.

Aber was ist ein „normaler“ Versicherungsmakler und ist diese pauschale Betrachtung für den „normalen“ Makler und den Gewerbemakler nicht etwas zu kurz gegriffen? Und hilft tatsächlich ein Blick auf die „üblicherweise“ vereinbarte Versicherungssumme?

In der Praxis lässt sich feststellen, dass die Vielzahl der Versicherungsmakler mit der gesetzlichen Mindestversicherungssumme bzw. mit der tariflichen Mindestversicherungssumme der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer versichert ist. Insofern wird man diesbezüglich von der „üblicherweise“ vereinbarten Versicherungssumme sprechen können.

Auch andere Berufsgruppen benötigen zur Berufsausübung eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung. Steuerberater sind gemäß § 67 Abs. 1 StBerG gesetzlich dazu angehalten, „angemessen“ versichert zu sein. Auch Architekten sind – jedenfalls in NRW – gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 5 BauKaG NRW verpflichtet, sich „ausreichend“ gegen Haftpflichtansprüche zu versichern.

Eine Regelung entsprechend § 67 Abs. 1 StBerG zur „angemessenen“ Versicherung bzw. § 22 Abs. 2 Nr. 5 BauKaG NRW zur „ausreichenden“ Versicherung gibt es für Versicherungsmakler nicht. Aber auch ohne eine gesetzliche Bestimmung liegt es im Interesse des Maklers selbst, für eine „angemessene“ bzw. „ausreichende“ Versicherungssumme zu sorgen, schließlich verfolgt die Berufshaftpflichtversicherung auch das Ziel, die wirtschaftliche Existenz des Versicherungsnehmers zu erhalten. Daher können Versicherungsmakler im Eigeninteresse die für Steuerberater bzw. Architekten geltenden Bestimmungen auf sich übertragen.

Aber ist denn die „üblicherweise“ gewählte Mindestversicherungssumme für Gewerbemakler stets unangemessen bzw. unzureichend und für „normale“ Versicherungsmakler ausreichend und angemessen? Nein. Eine solche pauschale Betrachtung verbietet sich.

Die Architektenkammer NRW schreibt in ihrem Praxishinweis[3]

„Ob im Einzelfall die in § 19 Abs. 2 DVO BauKaG NRW festgelegten Mindestversicherungssummen ausreichend sind, sollte jedes Mitglied individuell unter Berücksichtigung seiner konkreten beruflichen Tätigkeit überprüfen und mit seiner Versicherung bzw. seinem Versicherungsmakler besprechen.“

und verlangt damit eine individuelle Überprüfung. Auch der Steuerberater ist gesetzlich angehalten, „seine“ Berufstätigkeit zu versichern. Übertragen auf den Versicherungsmakler bedeutet dies, auch Versicherungsmakler und deren Berufstätigkeit nicht zu verallgemeinern sind. Insofern scheidet die Betrachtung des „normalen“ Maklers und „des“ Gewerbemaklers bereits aus.

Aber wie lässt sich die „richtige“ Versicherungssumme denn bestimmen? Diese Frage lässt sich nur dann beantworten, wenn geklärt ist, was „angemessen“ bzw. „ausreichend“ versichert überhaupt bedeutet.

„Angemessen“ ist die gewählte Versicherungssumme jedenfalls dann, wenn sie im Schadensfall „ausreichend“ Deckung bietet. In der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung gilt das sog. Verstoßprinzip. Danach ist der Versicherer mit der Versicherungssumme einstandspflichtig, mit der der Versicherungsnehmer im Jahr des beruflichen Versehens (Pflichtverletzung) versichert war. Verändert sich während der Laufzeit der Versicherung das Risiko, muss der Versicherungsnehmer die Versicherungssumme entsprechend anpassen. „Angemessen“ bedeutet also nichts anderes, als dass die Versicherungssumme den tatsächlichen individuellen Risiken des Maklers während seiner gesamten beruflichen Tätigkeit gerecht werden muss.

Die Bundessteuerberaterkammer hat ein „Berufsrechtliches Handbuch“[4] veröffentlicht. Unter Ziffer 5.2.2. Nr. 8 Abs. 4 heißt es dort:

„Bei der Entscheidung über die Höhe der Versicherungssumme und der Jahreshöchstleistung sind die Haftpflichtgefahren der einzelnen Praxis zu berücksichtigen. Anhaltspunkte dafür können insbesondere sein: Art, Umfang und Zahl der Aufträge; Zahl und Qualifikation der Mitarbeiter; Struktur der Praxis (z. B. Beratungs-, Prüfungs- und Buchführungstätigkeit); Art und Umfang von Tätigkeiten nach § 57 Abs. 3 Nr. 2 und 3 StBerG.“

Diese Kriterien lassen sich auch auf den Versicherungsmakler übertragen. So sollten Makler neben der „Art, Umfang und Zahl der Aufträge“ und der „Zahl und Qualifikation der Mitarbeiter“ insbesondere die zu versichernden Risiken beim Kunden im Blick behalten. Zwar mögen gewerbliche/industrielle Risiken per se bereits sehr hoch sein und damit eine eigene hohe Versicherungssumme des Maklers rechtfertigen, doch gilt selbiges auch für biometrische Risiken und Haftpflichtrisiken. Denn auch Personenschäden können durchaus geeignet sein, die gesetzliche Mindestversicherungssumme des Versicherungsmaklers im Regressfall (deutlich) zu überschreiten.

Aber Vorsicht: Der Umsatz des Maklers ist für die Wahl der Versicherungssumme kein entscheidendes Merkmal. Viele Makler versuchen ihre Wahl der Versicherungssumme damit zu begründen oder zu rechtfertigen, dass sie nur im geringen Umfang tätig sind und ihre Umsätze entsprechend gering sind. Dies ist ein gefährlicher Trugschluss: Das Risiko eines Existenzgründers oder Nebenberuflers kann durchaus größer sein als das eines etablierten, personell und wirtschaftlich breiter aufgestellten Maklers.

Erforderlich ist stets die „worst-case-Betrachtung“. Wo bestehen Schadenpotentiale? Welches maximale Risiko birgt die zu vermittelnde Versicherung?

Eine unangemessene Deckung der Kanzlei ist für Steuerberater berufsrechtswidrig und zieht berufsrechtliche Sanktionen nach sich. Der Steuerberater muss daher die Angemessenheit seiner Versicherung regelmäßig überprüfen. Makler müssen keine berufsrechtlichen Sanktionen befürchten. Doch auch sie sollten ihre eigene Versicherung nicht stiefmütterlich behandeln. Die Höhe der Versicherungssumme und deren Angemessenheit bedürfen auch im eigenen Interesse des Maklers einer kontinuierlichen Überprüfung.

[1] Delegierte Verordnung (EU) 2019/1935 der Kommission vom 13. Mai 2019

[2] Ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.12.2005, 4 U 205/04

[3] Abrufbar unter: https://www.aknw.de/fileadmin/user_upload/Praxishinweise/PH18_Berufshaftpflichtversicherung_Stand_Januar_2018.pdf

[4] Abrufbar unter: https://www.bstbk.de/downloads/bstbk/recht-und-berufsrecht/fachinfos/BStBK_Berufsrechtliches-Handbuch.pdf

Der Versicherungsmakler – Detektivarbeit stets erforderlich? Wie schnell kann eine Kardinalspflicht verletzt werden?

Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen bekanntlich „weit“ und er wird regelmäßig als „Interessenvertreter“ des Versicherungsnehmers angesehen (vgl. Sachwalterurteil des BGH vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83). Aber wie weit denn? Erstaunlich weit – mit den Pflichten eines nicht über die Hans John Versicherungsmakler GmbH betreuten Versicherungsmaklers und den Auswirkungen von dessen Pflichtverstößen auf den Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung beschäftigte sich das OLG Celle mit Urteil vom 02.10.2019 – 8 U 107/19. Eine Urteilsbesprechung mit kritischen Anmerkungen.

Der Haftungsfall (OLG Hamburg)

Der Versicherungsmakler wurde von einem Filmproduktionsunternehmen zur Absicherung einer Finanzierung zur Produktion von fünf Filmen in Höhe von 148 Mio. USD (im weiteren Verfahren wurde dieses auf zehn Filme und ein Volumen in Höhe von 300 USD erweitert) beauftragt, ein Versicherungsverhältnis über ein sog. Performance Bond zu beschaffen. Dabei handelt es sich um eine Erfüllungsgarantie des Inhalts, dass die zu produzierenden Filme innerhalb einer bestimmten Frist einen Erlös einspielen, der das eingesetzte Kapital der Investoren deckt.

Als möglicher Versicherer wurde ein spanisches Versicherungsunternehmen ins Auge gefasst. Herr A, der eine vermeintlich von der Versicherung ausgestellte Vollmacht vorgelegt hatte, wurde als deren Ansprechpartner benannt. In der Folge wurde der Makler durch zwei Schreiben (vermeintlich) von der Versicherungsgesellschaft aufgefordert, eine vollständig rückzahlbare Kaution („fully refundable“) in Höhe von jeweils 240.000 USD auf ein Treuhandkonto in Luxemburg bzw. hinsichtlich der zweiten Kaution auf ein Treuhandkonto einer Rechtsanwältin in Portugal zu überweisen. Diese Schreiben leitete der Makler an den Auftraggeber weiter. Der Auftraggeber überwies die Kaution auf das entsprechende Konto.

Das Projekt wurde schließlich abgesagt und die gezahlten Kautionen zurückverlangt. Die Kautionen wurden jedoch nicht erstattet. Der Versicherer teilte mit, dass die Unterschriften auf den Versicherungsunterlagen sowie die Vollmacht gefälscht waren. Ein Versuch des Auftraggebers, die Kautionen von den Treuhändern zurückzuerhalten, blieb erfolglos.

Der Auftraggeber nahm schließlich den Versicherungsmakler in Anspruch. Dieser wurde unter Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldensanteils verurteilt, 240.000 USD wegen Pflichtverletzung aus einem Maklervertrag zu bezahlen.

Das OLG Hamburg hat zur Pflichtverletzung festgestellt:

Die Pflichten aus diesem Vertrag hat die Beklagte schuldhaft verletzt. Mit insoweit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte aus dem geschlossenen Vermittlungsvertrag verpflichtet gewesen ist, in Bezug auf die in Aussicht genommene Versicherung und die handelnden Personen nachzuforschen, zu beraten und aufzuklären. Dass die Beklagte auch nur nachgeforscht hätte, ob die C. O. [Anmerkung: Das spanische Versicherungsunternehmen] bereit war, die Performance Bonds auszustellen und die Versicherung für ein ganz erhebliches Risiko zu übernehmen, hat die Beklagte nicht einmal vorgetragen. […] Obwohl zumindest die Person des Herrn A. der Beklagten und ihren Mitarbeitern nicht aus früheren Geschäften bekannt war, hat diese sämtlichen Angaben vertraut und auch diese an ihre Vertragspartnerin weitergegeben bzw. geduldet, dass diesen ohne nähere Nachfragen vertraut wurde.

Letztlich liegt die schwerwiegendste Verletzung der Beklagten aber darin, dass diese nicht nachgeprüft hat, ob die Zahlung einer Kaution für die Ausfertigung der Performance Bonds dem üblichen Vorgehen in solchen Fällen entspricht, ob die verlangte Summe der Höhe nach angemessen und begründet war und was es mit den ‚Zahlstellen‘ auf sich hatte. Immerhin handelte es sich hierbei um zwei Personen, die bislang weder von den Vertragspartnern in die Verhandlungen eingebunden waren noch sonst gehandelt hatten und in keinerlei Zusammenhang zu dem beabsichtigten Geschäft standen.“

Der Makler musste zwischenzeitlich Insolvenz anmelden. Der Auftraggeber forderte daher vom Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer den Ausgleich der titulierten Forderung. Die Versicherung lehnte den Anspruch jedoch ab, weil der Versicherungsmakler seine Pflichten wissentlich verletzt hat und sie somit leistungsfrei war. Der Auftraggeber klagte schließlich gegen den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer auf Deckung.

Deckungsprozess (OLG Celle)

Nach § 115 Abs. 1 VVG steht dem geschädigten Dritten (hier: dem Auftraggeber) im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers ausnahmsweise ein Direktanspruch zu. Dass dem Auftraggeber gegen die Versicherungsnehmerin ein Schadenersatzanspruch zusteht, steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des OLG Hamburg fest.

Ein Anspruch des Auftraggebers gegen die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung scheitert nach Ansicht des OLG Celle aber daran, dass diese wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung im Sinne der AVB leistungsfrei ist. Das OLG Hamburg stütze seine Entscheidung auf eine unterbliebene Nachforschung des Maklers: So hat der Versicherungsmakler es unterlassen zu prüfen,

  • ob die Versicherung überhaupt bereit gewesen wäre, die Performance Bonds auszustellen,
  • ob die Zahlung einer Kaution für die Ausfertigung der Performance Bonds dem üblichen Vorgehen in solchen Fällen entspricht,
  • ob die verlangte Summe der Höhe nach angemessen und begründet war und
  • was es mit den „Zahlstellen“ auf sich hatte und wer die zwischengeschalteten Personen sind

und wurde damit als bloßer „Übermittlungsbote“ tätig.

Hinsichtlich der zum Schadenersatzanspruch führenden Pflichtverletzung besteht Bindungswirkung an das Haftpflichturteil und die dort getroffenen Feststellungen. Das OLG Celle war an die Feststellungen gebunden. Im Deckungsprozess ist es nicht mehr möglich, eine andere schadenverursachende Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zugrunde zu legen, als dies im Haftpflichtprozess geschehen ist.

Aber wurden die Pflichtverstöße auch wissentlich begangen?

Versicherungsschutz kann nur dann versagt werden, wenn es sich um eine wissentliche Pflichtverletzung im Sinne der maßgeblichen AVB handelte.

Wissentlich handelt nur derjenige, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz reicht ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherungsnehmer die Pflichten zutreffend gesehen hat. Der Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, gesetzes-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln.

Grundsätzlich muss der Versicherer die Voraussetzungen für einen Risikoausschluss beweisen. Dementsprechend muss er auch beweisen, dass der Versicherungsnehmer seine Pflichten wissentlich verletzte. Bei sog. Kardinalpflichten kommen zugunsten des Versicherers jedoch Beweiserleichterungen zum Tragen.

Bei einer Kardinalpflicht handelt es sich um eine elementare berufliche Pflicht, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann.  Gehört die verletzte Regel zum Elementarwissen einer versicherten Person, erlaubt allein das grundsätzlich bereits den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung.

Als Sachwalter des Versicherungsnehmers ist es Aufgabe des Versicherungsmaklers, versicherungsbezogene Wissens- und Erfahrungsdefizite des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer auszugleichen. Dabei handelt es sich nicht um lässliche Nebenpflichten, sondern um elementar wichtige Hauptpflichten, also Kardinalpflichten (Werber, VersR 2007, 1153, unter C. II. 1.).

Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Ein Kunde betraut einen Versicherungsmakler insbesondere deshalb, um seine eigenen Informations- und Wissensdefizite, wie auch seine mangelnde praktische Erfahrung auszugleichen. Er möchte sich nicht selbst um die Angelegenheit kümmern, sondern sie in die Hände eines anderen, eines Fachmannes, geben. Das Schutzbedürfnis des Kunden ergibt sich also auch aus seiner informationellen und intellektuellen Unterlegenheit in der Versicherungsangelegenheit. Damit trifft den Versicherungsmakler eine besondere Interessenwahrnehmungs- und Aufklärungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer.

Das OLG Hamburg hat zur Pflichtverletzung festgehalten, „dass die Beklagte aus dem geschlossenen Vermittlungsvertrag verpflichtet gewesen ist, in Bezug auf die in Aussicht genommene Versicherung und die handelnden Personen nachzuforschen, zu beraten und aufzuklären.“

In Fall des OLG Celle geht es damit nicht um den Wissensausgleich inhaltlicher Natur, also um die Frage, welchen Inhalt das (konkrete) Versicherungsprodukt hat. Vorliegend geht es eher um die Abschlussbereitschaft des Versicherungsunternehmens sowie die konkreten Abschlussvoraussetzungen. Aber ob es sich hierbei noch um „versicherungsbezogene Wissens- und Erfahrungsdefizite“ handelt, ist fraglich.

Das OLG geht davon aus, dass der Makler jedenfalls mit der unterbliebenen „Erkundigung“ nach der Bereitschaft der Versicherung, die Performance Bonds auszustellen, und – insbesondere – mit der unterbliebenen „Erkundigung“ in Bezug auf die Kautionen gegen Kardinalpflichten verstieß.

Dass ein Versicherungsmakler die Abschlussbereitschaft eines Versicherers prüfen muss, dürfte in der Tat selbstverständlich sein, schließlich ist seine Hauptaufgabe die „Vermittlung von Versicherungen.“ Der zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag begründet ein Schuldverhältnis, das u.a. auf die Beschaffung angemessenen Versicherungsschutzes gerichtet ist. Inhalt der Betätigungspflicht des Versicherungsmaklers ist das Bemühen, eine für das spezifische Risiko passende Deckung zu finden.

Aber muss ein Versicherungsmakler auch die Zeichnungsbereitschaft kritisch hinterfragen? Ein Versicherungsmakler ist grds. auch dazu verpflichtet, die Solvenz des Versicherers zu prüfen. An die Prüfungspflicht dürfen zwar keine zu hohen Erwartungen gestellt werden, doch wird man von ihm erwarten dürfen, dass er alle zumutbar erreichbaren Informationsmöglichkeiten auswertet.  Dies wird man auch auf die Zeichnungsbereitschaft des Versicherers übertragen können. Gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeichnungsbereitschaft angezweifelt werden muss, dürfte ein erforderliches Hinterfragen der Zeichnungsbereitschaft nicht als zusätzliche Pflicht – und schon gar nicht als Kardinalspflicht begründet werden.

Aber selbst wenn man entgegen der Auffassung des OLG vorliegend vertreten würde, dass die Prüfung der Zeichnungsbereitschaft durch Hinterfragen keine Kardinalspflicht darstellt, würde eine weitere Pflichtverletzung, die wissentlich begangen wurde, den Ausschluss begründen.

Der Versicherungsmakler wird nach Ansicht des OLG dazu verpflichtet, nicht nur die Zeichnungsbereitschaft des Versicherers zu hinterfragen, sondern auch dessen Zeichnungspolitik bzw. die entsprechenden Vorgaben.

Den Versicherungsmakler treffen selbstverständlich Prüfungspflichten für Unterlagen des Versicherers, namentlich der Police. Der Versicherungsmakler muss sich vergewissern, dass der dokumentierte Vertragsinhalt mit den zuvor getroffenen Absprachen übereinstimmt. Selbst wenn ein Versicherungsmakler die Police mit dem Vermerk „ungeprüft“ an den Versicherungsnehmer weiterleitet, entbindet ihn dies nach der wohl überwiegenden Ansicht nicht von seiner Pflicht zur Durchsicht und Dokumentierung. Aber muss ein Versicherungsmakler prüfen, ob die Unterlagen des Versicherers echt sind? Dies wird man wohl nur dann annehmen können, wenn sich Fälschungen aufdrängen.

Das OLG Celle sieht in der doppelten Abweichung der Nennung des Sitzes der Versicherung im Kautionsanforderungsschreiben sowie in der Tatsache, dass die Kautionsanforderung von der Vorstandsebene und nicht vom bevollmächtigten Ansprechpartner stammt, einen Anlass zur Prüfung.  Auch das zweite Kautionsanforderungsschreiben gab nach Ansicht des OLG Celle Anlass zur Prüfung, weil dieses u.a. keine Anschrift des Absenders enthielt, was im Geschäftsverkehr durchaus ungewöhnlich ist und eine weitere Person in einem weiteren Land als Zahlungsstelle genannt wurde.

Hätte der Versicherungsmakler die vermeintlichen Schreiben der Versicherung kritisch gelesen, wären ihm die o.g. Umstände – jedenfalls teilweise – ins Auge gestochen. Eine Pflichtverletzung wird man daher annehmen können. Nach Ansicht des OLG Celle ist dies sogar eine Kardinalspflichtverletzung.

Darüber, dass die unterlassenen Prüfungen „Pflichtverletzungen“ des Maklers darstellen, wird man sicherlich diskutieren können, darüber, dass es sich sogar um Kardinalpflichten handelt, erst Recht.

Als Praxishinweis ist daher festzuhalten, dass Versicherungsmakler alle Unterlagen, die er (vermeintlich) vom Versicherer erhält, auf formelle und inhaltliche Unstimmigkeiten prüfen sollte und bei neuen Risiken beim Versicherer nachfragen sollte, ob die vorgeschlagene Vorgehensweise üblich ist.