Eine zusammenfassende und wertende Darstellung zu BGH, Urteil vom 25. Oktober 2018 – IX ZR 168/17

 

I.   Vorinstanzen

Der Kläger nahm seinen Steuerberater zunächst vor dem LG Würzburg auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 50.671,06 EUR in Anspruch. Dem lag – verkürzt – folgender Sachverhalt zugrunde:

Der bis dahin abhängig beschäftigte Kläger hatte die Absicht gehabt, zusätzlich Fahrdienstleistungen zu erbringen und hatte zum 01.12.2002 ein Gewerbe angemeldet: „Vermietung von Maschinen, Fahrdienstleistungen, Handel mit Landwirtschaftsmaschinen“. Vorausgegangen war ein Gespräch mit dem Beklagten. Außerdem wurde der Beklagte in der ersten Hälfte des Jahres 2003 mit der Erstellung von Einkommenssteuer- und Umsatzsteuererklärungen beauftragt.

Am 04.11.2008 fand bei dem Kläger eine Betriebsprüfung statt. Der angemeldete Gewerbebetrieb wurde vom Finanzamt nicht mehr anerkannt, mit der Folge, dass der Kläger Verluste aus dieser Tätigkeit nicht mehr mit anderen Einkünften verrechnen konnte. Der spätere Beklagte hielt die Rechtsauffassung des Finanzamtes für falsch und drängte den Kläger dazu, Einspruch gegen die abgeänderten Bescheide einzulegen – im Ergebnis erfolglos. In einem Schreiben vom 7. August 2009 teilte das Finanzamt dem Kläger mit, dass es keine Möglichkeit sehe, den Einsprüchen zu entsprechen. Im Jahre 2013 ließ der nun anwaltlich vertretene Kläger den Einspruch zurücknehmen.

Der Kläger hat dem Beklagten erstinstanzlich unter anderem vorgeworfen, ihn im Zusammenhang mit der Neugründung des Gewerbes unrichtig beraten zu haben. Er habe ihn nicht auf Totalgewinnüberschussprognoserechnungen, einen Businessplan sowie Fragen des § 22 Nr. 3 EstG, insbesondere auf die Abgrenzung des Bereichs der Vermögensverwaltung zu dem Betreiben eines Gewerbebetriebs hingewiesen. Der Beklagte hätte deshalb die Steuernachteile aus den den Kläger belastenden Steuerbescheiden zu vertreten.

Außerdem warf er dem Beklagten vor, dieser hätte ihn nicht auf die Gefahr der Nichtanerkennung des Gewerbebetriebs und der daraus folgenden fehlenden Möglichkeit einer Verrechnung der Verluste mit anderweitigen Einnahmen hingewiesen und fehlerhaft für alle Einkünfte einheitlich Buch geführt und Überschussberechnungen erstellt.

Auch habe der Beklagte fehlerhaft zur Einlegung der Einsprüche gegen die Steuerbescheide geraten.

Das LG Würzburg wies die Klage im Hinblick auf die vermeintlich fehlerhafte Gründungsberatung ab, weil bereits kein Vertragsschluss mit dem beklagten Steuerberater vor der Gewerbeanmeldung nachgewiesen werden konnte. Aber auch im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich des fehlenden Hinweises auf eine mögliche Nichtanerkennung des Gewerbebetriebs hat der Kläger seinen Anspruch in der Berufungsinstanz weiterverfolgt. Das OLG ging jedoch – wie zuvor bereits das LG – davon aus, dass die diesbezüglichen Ansprüche verjährt seien. Man berief sich insoweit auf die belastenden Steuerbescheide aus 2009 und darauf, dass sich der Kläger schon im laufenden Einspruchsverfahren anwaltlicher Hilfe und Beratung bedient habe, sich also die Kenntnisse seines vormaligen Prozessvollmächtigen anrechnen lassen müsse.

 

II.   Die Entscheidung des BGH

Maßgeblich für die Verjährung ist nach den auch für die Steuerberaterhaftung geltenden allgemeinen Vorschriften (§§ 194 ff. BGB) die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände.

Die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanzen sah der BGH als unzureichend an. Es reiche nicht aus, wenn dem Gläubiger Umstände bekannt würden, nach denen zu seinen Lasten ein Rechtsverlust eingetreten sei. Gemeint waren die belastenden Steuerbescheide. Ein nachteiliger Steuerbescheid oder eine Mitteilung des Finanzamts würden keine Kenntnis der steuerrechtlichen Lage vermitteln, wenn der vom Mandanten beauftragte Steuerberater, gegen den sich der Schadensersatzanspruch richte, die im Bescheid oder im Schreiben vertretene Ansicht als unrichtig bezeichne und zur Einlegung des Rechtsbehelfs rate. In einem solchen Fall, so der BGH, könne vom Mandanten regelmäßig nicht erwartet werden, einen weiteren Steuerberater zu beauftragen, um die Richtigkeit der Auskünfte und Empfehlungen seines Beraters zu überprüfen. Der BGH übertrug damit erstmals, die in diesem Kontext bereits zur Anwaltshaftung ergangene Rechtsprechung auch auf Steuerberater.

Der BGH bemängelte außerdem, dass dem Kläger vorinstanzlich das Wissen seines vormaligen Rechtsanwaltes zugerechnet worden war, ohne dass zu den Voraussetzungen einer Wissenszurechnung Feststellungen getroffen wurden. Voraussetzung sei zunächst die Beauftragung des neuen Rechtsanwalts. Dessen Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis könne ihm frühestens vom Zeitpunkt der Beauftragung an zugerechnet werden. Es müsse sich außerdem um Kenntnisse handeln, welche der anwaltliche Berater im Rahmen des ihm erteilten Auftrags erlangt oder verwertet habe. Dem stehe es gleich, wenn er diese Kenntnisse grob fahrlässig nicht erlangt oder nicht verwertet hätte, obwohl ihm dies rechtlich möglich und zumutbar gewesen wäre. Derartige Kenntnisse seien jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der neue Anwalt mit der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den früheren Berater beauftragt würde. Eine Zurechnung komme regelmäßig jedoch auch in Betracht, wenn der Anwalt mit der Fortführung oder Überprüfung des ersten, dem späteren Anspruchsgegner erteilten Mandats beauftragt würde, auf welchem der Schadensersatzanspruch beruhe.

 

III.   Wertung

Wer sich einen Berater anvertraut, tut dies in der Regel, weil er selbst über keine ausreichende Sachkunde in der entsprechenden Materie verfügt. Die Rechtsprechung schützt diejenigen, die eine Beratung in Anspruch nehmen deshalb auch in ihrem Vertrauen auf deren Sachkunde. Dann aber ist es nur konsequent, einem Rechtsuchenden nicht aufzubürden, die Empfehlungen seines Beraters durch Hinzuziehung weiterer Rechtsberater überprüfen zu lassen, gleichgültig ob es sich um ein anwaltliches oder ein steuerberatendes Mandat handelt. Wo wollte man ansonsten auch die Grenze ziehen? Wie viele Rechtsmeinungen sollte der Rechtsuchende einholen müssen? Endgültige Rechtssicherheit ist schließlich immer nur durch ein rechtskräftiges Urteil zu erlangen.

 

Ass. jur. Rudolf Bauer,

LL.M. Versicherungsrecht

Wie gut die Versicherung wirklich ist, zeigt sich spätestens im Schadensfall. Das trifft auch auf den Service des betreuenden Versicherungsvermittlers zu. Um Sie bestmöglich im Schadensfall unterstützen zu können, steht Ihnen unsere Schadenabteilung mit Rat und Tat zur Seite. Unsere im Versicherungsrecht sowie Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierten Juristen prüfen die deckungsrechtlichen Voraussetzungen Ihres Anspruchs gegen die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

„Jedes Jahr werden über unser Haus rund 400 Schadensfälle gemeldet“, so Rudolf Bauer, L.L.M. Versicherungsrecht und Leiter der Schadenabteilung. „Vielfach wird von unserer Absprache mit den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherern Gebrauch gemacht, dass die Meldeobliegenheit durch Anzeige an unser Haus erfüllt wird. Durch diese Absprache werden wir frühzeitig über mögliche Haftpflichtansprüche informiert und können unsere Kunden bestmöglich unterstützen.“ Wir zeigen Lösungsmöglichkeiten zur Deeskalation auf und lassen es gar nicht erst zu einem Schadensfall kommen. „Hier trennt sich die Spreu vom Weizen.“, so Rudolf Bauer weiter. „Wir sind für unsere Kunden da, wenn sie uns am meisten brauchen.“ Da Versicherungsvermittler nicht oft mit Haftpflichtansprüchen konfrontiert werden, ist auch eine moralische Unterstützung wichtig. Die bietet Ihnen Ihr Versicherungsmakler – die Hans John Versicherungsmakler GmbH.

Bereits im Jahr 2009 haben wir erstmalig in einem unserer Deckungskonzepte für die Vermittler-VSH den „Kündigungsverzicht“ integrieren können. Versicherungsmakler konnten gegen Zahlung eines Zuschlags – mittlerweile ist die Klausel prämienfrei – vereinbaren, dass der Versicherer auf sein Kündigungsrecht nach Eintritt eines Schadensfalls verzichtet.  Trotz unserer stets deutlichen Hinweise, dass ein wie auch immer formulierter Kündigungsverzicht im Schadenfall spätestens zum Ablauf des Vertrages eine Umdeckung innerhalb unserer anderen Konzepte erforderlich machen werde, erfreute sich diese Klausel so großer Beliebtheit, dass sie von einem Großteil unserer Kunden gewünscht wurde. Dieser Wunsch war und ist auch durchaus begründet, verlängert die Klausel doch im Zweifel die Reaktionszeit, um einen VSH Versichererwechsel intensiv durch uns prüfen zu lassen.

Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ist zwingende Voraussetzung für die Erlaubnis eines jeden Versicherungsmaklers, ohne Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ist  die Berufsausübung nicht möglich. Die Angst, vor dem durch einen plötzlichen Schadensfall unvermittelt auftretenden Verlust dieses Versicherungsschutzes beziehungsweise dieser Berufsausübungsvoraussetzung, ist verständlich.

Nach Eintritt des Versicherungsfalles kann die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung bedingungsgemäß durch beide Seiten gekündigt werden. Üblicherweise muss der Versicherer für seine Kündigung eine Frist von einem Monat einhalten, der Vertrag endet dann einen Monat nachdem die Kündigung dem Versicherungsnehmer zugegangen ist. In unseren Deckungskonzepten wird diese Frist bzw. die Wirksamkeit der Kündigung regelmäßig auf 3 Monate verlängert, so dass der Sache nach grundsätzlich ausreichend Zeit verbleibt mit unserer Unterstützung eine Umdeckung zu realisieren.

Der Kündigungsverzicht verlängert seinerseits jedoch abermals die Zeitspanne bis zur Wirksamkeit der Kündigung, gänzlich verhindern kann er sie nicht.

Zwar kann der Versicherer nicht mehr auf sein außerordentliches Kündigungsrecht nach Eintritt des Schadensfalls zurückgreifen, ihm steht es jedoch frei, den Vertrag ordentlich zum Ablauf zu kündigen. Einige Versicherungsbedingungen sehen daher abgeschwächt nur einen Stufenverzicht vor: Bei Jahresverträgen verzichtet der Versicherer gänzlich auf sein Kündigungsrecht im Schadensfall, bei Mehrjahresverträgen kann der Versicherer erst zum Ablauf der Versicherungsperiode kündigen.

Aber unabhängig davon, ob die Kündigung nach Maßgabe der Allgemeinen Versicherungsbedingungen nach nur einem Monat, durch Besondere Vereinbarungen erst nach 3 Monaten oder durch einen Verzicht erst zum Ablauf der Versicherungsperiode bzw. zum Vertragsablauf wirksam wird: Der Versicherungsvertrag ist schadensbelastet.

Die von den Allgemeinen Versicherungsbedingungen abweichenden Regelungen verschaffen dem Makler etwas „Luft“ bei der Suche nach einem neuen Versicherer. Ist der Makler bei dieser Suche auf sich allein gestellt, kann jeder Tag wertvoll sein. Gerade in solchen Fällen ist es jedoch wichtig, dass der Versicherungsmakler bei der Suche Unterstützung erfährt. Auch Verträge, die stark schadenbelastet sind, können durch  uns regelmäßig neu eingedeckt werden – auch zu regulären Konditionen.

Fazit:

Die von uns eingeführte Klausel des Verzichts des Versicherers auf eine schadenfallbedingte Kündigung entfaltet ihren eigentlichen Mehrwert nur dann, wenn die zusätzlich gewonnene Zeit zur Suche nach einem Folgeversicherer sinnvoll genutzt wird und mit Unterstützung von Experten eine Umdeckung in ein anderes ebenfalls marktführendes Konzept zu normalen Konditionen ermöglicht wird.

Am 27.01.2020 wurde in Deutschland die erste Corona-Infektion bestätigt. Im Kreis Starnberg (Bayern) hatte sich ein Mitarbeiter eines Autozulieferers mit dem Virus angesteckt. Innerhalb dieser Infektionskette wurden später 14 Fälle nachgewiesen. Was darauf folgte, war eine Pandemie unvorstellbaren Ausmaßes: Mehr als 2 Millionen Infektionen wurden registriert, mehr als 50.000 Menschen starben „an oder im Zusammenhang mit Corona“. Neben den aktuellen Fallzahlen beschäftigen die wirtschaftlichen Folgen das Tagesgeschehen. Die Veranstaltungsbranche leidet, Hotels, Gastronomie und selbstständige Unternehmer stehen vor dem finanziellen Knockout aufgrund der Einschränkungen bzw. Schließungen der Betriebe. Einige Unternehmen haben Betriebsschließungsversicherungen abgeschlossen, doch Leistungen blieben oftmals aus. Hunderte zivilrechtliche Verfahren gegen Betriebsschließungsversicherer sind anhängig, zig kontrovers diskutierte Urteile wurden gesprochen. Hauptstreitpunkt war und ist die Frage, ob das Coronavirus SARS-CoV 2 und die daraus resultierende Erkrankung COVID-19 (nachfolgend verallgemeinert: Corona) überhaupt nach den einschlägigen Versicherungsbedingungen versichert ist.

„Wenn der Versicherer nicht zahlt, dann vielleicht der Makler?“ mag sich manch Versicherungsnehmer bzw. Anwalt denken. Warum wurde der Abschluss einer Betriebsausfallversicherung nicht empfohlen? Warum hat der Makler eine Betriebsausfallversicherung vermittelt, die bei Corona nicht leistet? Inwieweit muss ein Versicherungsnehmer überhaupt auf die Möglichkeit, solche Risiken einzubeziehen, zumindest hingewiesen werden? Wann wäre einem Versicherungsnehmer aufgrund seines individuellen Risikoprofils jedenfalls zu dieser umfassenderen Deckung zu raten?

Ist die Anspruchsmentalität gegenüber Versicherungsmaklern im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie tatsächlich gestiegen? Wir berichten über ein Jahr voller Ereignisse.

Vor dem ersten Lockdown

Die ersten Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer änderten ihre Zeichnungspolitik hinsichtlich möglicher Rückdatierungen bzw. Rückwärtsversicherungen aus Sorge, sich Haftungsfälle im Zusammenhang mit Corona einzukaufen. Unklar war, wie sich die Inanspruchnahme von Versicherungsvermittlern aufgrund (angeblicher) Falschberatung entwickeln würde-Versicherungsmakler, die beispielsweise aufgrund einer rückwirkenden Abmeldung aus einem Gruppenvertrag einen Versicherungsbeginn in der Vergangenheit benötigten, standen nunmehr vor dem Problem, dass Versicherer restriktiver mit entsprechenden Anfragen umgingen. Teilweise lehnten Versicherer diese Anfragen ab oder schlossen für Rückwärtsversicherungen Haftpflichtansprüche im Zusammenhang mit der Vermittlung von Betriebsschließungs-, Betriebsunterbrechungs-versicherungen oder sonstigen Versicherungen zur Absicherung von Ausfallrisiken im Zusammenhang mit Epidemien oder Pandemien, aus.

Der GDV verdeutlichte, dass es eher unwahrscheinlich ist, dass Pandemien im Normalfall nicht abgesichert sind, erste Versicherer kündigten an, dass sie für Corona bedingte Absagen von Veranstaltungen nicht leisten werden. „Versicherer sind in der Corona-Krise fein raus“ titelte n-tv.

Versicherer reagierten, stoppten die Annahme von Anträgen, lehnten sogar rückwirkend Anträge ab oder schlossen Schäden aufgrund Corona ausdrücklich aus. Makler mussten sich auf die veränderte Situation einstellen.

Vereinzelt wurde von einer drohenden Klagewelle gegen Versicherungsmakler gesprochen. Das „Schöne“ an einer Vermittlung durch einen Versicherungsmakler: Über dessen Bonität müsse sich der geschädigte Unternehmer keine Gedanken machen, der Makler hat ja eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung. Innerhalb der Anwaltschaft wurde die Meinung jedoch weit überwiegend nicht geteilt, wenngleich Versicherungsmakler mit Schadensersatzforderungen rechnen müssen. Rückblickend kann bestätigt werden: Eine Klagewelle ist glücklicherweise ausgeblieben.

Am 10. März meldete erstmalig ein Makler über unser Haus einen möglichen Schadensfall im Zusammenhang mit Corona. Hierbei handelte es sich jedoch um eine rein vorsorgliche Meldung des Maklers. Wenige Tage vor dem ersten Lockdown meldeten sich zwei weiterer Makler, da die Betriebsschließungsversicherung jeweils signalisierte, keine Versicherungsleistungen erbringen zu wollen. Die Makler waren verunsichert und wollten vorsorglich eine Meldung bei uns vornehmen. Eine tatsächliche Inanspruchnahme erfolgte nach unserem Kenntnisstand in diesen Fällen nicht.

„Erster Lockdown“

Um die Pandemie einzudämmen, beschlossen Bund und Länder im März 2020 weitgehende Einschränkungen für das öffentliche Leben. Der erste „Corona-Lockdown“ trat in Kraft. Gastronomiebetriebe und diverse Dienstleistungsunternehmen wurden geschlossen. Das Betriebsschließungsrisiko hatte sich realisiert. Für Unternehmen und Makler begann eine unklare Situation. Zahlt die Versicherung? Wenn nicht: Haftet der Makler?

Unmittelbar nach Inkrafttreten des Lockdowns erhielten wir eine weitere Schadensmeldung. Der Makler wandte sich an uns, weil der Betreiber eines Restaurants keine Betriebsschließungsversicherung beantragt hatte. Dass keine Betriebsschließungsversicherung gewünscht war, ging auch ausdrücklich aus der Beratungsdokumentation hervor. Der Makler wies sogar Anfang März noch auf Absicherungsmöglichkeiten hin. Eine tatsächliche Inanspruchnahme erfolgte auch in diesem Fall nicht. In einem anderen Fall meldete sich ein Makler, da die Betriebsschließungsversicherung zunächst eine vorläufige Deckung bestätige, diese später mit Ausschluss Corona verlängerte. Eine Policierung erfolgte nicht, weil die Versicherung es „noch nicht geschafft“ habe.  Eine Inanspruchnahme des Maklers erfolgte auch hier nicht.

Schon frühzeitig haben wir darauf hingewiesen, dass mögliche Inanspruchnahmen des Maklers im Zusammenhang mit Corona für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung keine Sonderfälle darstellen. Auch hinsichtlich der Haftung gilt, dass eine Pflichtverletzung vorliegen muss.

Im April 2020 folgten zwei weitere Meldungen. In einem Fall zahlte die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung eine Abfindung über 20.000 EUR.

Nach dem Lockdown

Nach 8 Wochen Zwangspause öffneten im Mai 2020 Restaurants und Lokale wieder. Doch die Branche ist angeschlagen. Viele Gastronomiebetriebe befürchteten wegen Umsatzeinbrüchen die Insolvenz.

Das Thema „Betriebsschließungsversicherung“ rückte  wieder in den Vordergrund. Makler, denen dieses Produkt bislang gänzlich unbekannt war, kannten es durch die Presse, die Unternehmen wurden durch die Berichterstattungen sensibilisiert. Schon im März 2020 wurde darauf hingewiesen, dass Makler Lehren für die Zukunft ziehen sollten und Gewerbekunden entsprechend informiert und beraten werden müssen. Anwälte wiesen weiterhin darauf hin, dass eine Maklerhaftung in Betracht kommen kann.

Die nächsten Schadensmeldungen von Maklern gingen bei uns im Juni 2020 ein. Ein Versicherungsmakler meldete sich, da ein Biergarten aufgrund Absage eines großen Volksfestes nicht öffnen konnte. Der Fall wird aktuell außergerichtlich rechtsanwaltlich verhandelt. 5 weitere Meldungen folgten.

Als sich abzeichnete, dass erneut ein Lockdown drohte, stellte sich die Frage, ob Makler abermals das Risiko bewerten und mögliche Umdeckungen/Neuabschlüsse prüfen mussten.

„Zweiter Lockdown“

Bedingt durch stark steigende Inzidenzwerte wurden seit dem 2. November 2021 in Deutschland erneut sich schrittweise verschärfende Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie angeordnet.  Auch in Folge dieser Maßnahmen kam es zu Betriebsschließungen.  Seit Juli sind keine weiteren Schadensmeldungen zu diesem Themenkomplex bei uns eigegangen.

Fazit

Zusammenfassend lässt sich berichten, dass eine „Klagewelle“ gegen Versicherungsmakler bislang ausgeblieben ist. Es bleibt jedoch abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung insbesondere zur Betriebsschließungsversicherung entwickeln wird. Möglicherweise folgen in Einzelfällen weitere Inanspruchnahmen.

Produktanbieter werben regelmäßig damit, dass Vermittler ihre Kunden auf die Produkte auch ohne Gewerbeerlaubnis aufmerksam machen und als „Tippgeber“ Provisionen verdienen können. Ein Tippgeber stellt lediglich den Kontakt zwischen dem Interessenten und dem künftigen Vertragspartner her.

Die Frage ist aber, ob der Vermittler bei diesem Geschäftsmodell tatsächlich als Tippgeber auftritt. Schließlich sehen einige Geschäftsmodelle vor, dass Vermittler als Partner eine individuelle Landingpage erhalten. Und das kann für den Vermittler bedeuten, dass er als erlaubnispflichtiger Vermittler auftritt, wie schon Tchibo 2013 schmerzlich feststellen musste (BGH, Urteil vom 28.11.2013 – I ZR 7/13). Bekanntlich hat Tchibo auf ihrer Internetseite Versicherungsverträge und Finanzdienstleistungen angeboten, ohne selbst eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler zu haben.

Der BGH hat seinerzeit geurteilt, dass ein Handelsunternehmen, das im Rahmen seines Internetauftritts konkrete Versicherungsprodukte bewirbt und den Online-Abschluss von Versicherungsverträgen auf einer Internetseite eines Versicherungsvermittlers ermöglicht, auch Versicherungsvermittler ist, wenn dem Verbraucher der Wechsel des Betreibers der Internetseite verborgen bleibt. Die Seiten enthielten „an prominenter Stelle, und zwar in der Kopfzeile, jeweils das Tchibo-Logo“. Der BGH hat aus diesen Gründen die Vertragsanbahnung Tchibo zugeordnet.

Maßgeblich ist das objektive Erscheinungsbild der Tätigkeit – interne (vertragliche) Absprachen sind nicht relevant. Nur weil der Produktpartner schreibt, dass man als Tippgeber tätig wird, muss dies rechtlich nicht zwingend so sein. Es kommt – wie so oft – auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an.

Wenn also ein Kunde durch die „Empfehlung“ des Vermittlers ein Versicherungs- oder Finanzprodukt über den individuellen Link abschließt, ist für die rechtliche Einstufung dieser Tätigkeit zu differenzieren, ob der Kunde eindeutig und unzweifelhaft die fremde Dienstleistung bzw. die Fremdheit des Produkts erkennt oder nicht. Anders ausgedrückt: Ein Vermittler, der über einen (Werbe-)Link fremde Versicherungs- oder Finanzprodukte bewirbt und den Kunden „vermittelt“, ist nur dann Tippgeber, wenn aus der verlinkten Landing-Page deutlich wird, dass es sich um die Webseite eines anderen Unternehmens handelt. Insofern ist bei White-Label-Lösungen besondere Vorsicht geboten.

Vermittler sollten dies berücksichtigen, wenn sie auf Versicherungsleistungen über ihre Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung bei solchen Geschäftsmodellen hoffen. Wird der Vermittler ohne eigene Erlaubnis nach GewO oder gar KWG tätig und stellt sich heraus, dass eine Erlaubnis erforderlich gewesen wäre, muss er damit rechnen, keinen Versicherungsschutz zu erhalten. Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung steht nämlich unter dem Generalvorbehalt der rechtlich zulässigen Tätigkeit, die bei einer fehlenden Erlaubnis nicht vorliegt: Versicherungsschutz besteht nur für rechtlich zulässige Tätigkeiten. Im Übrigen greift – sofern überhaupt (für dieses Geschäftsmodell) vereinbart – die Klausel für die Tätigkeit als Tippgeber nicht, wenn die konkrete Tätigkeit rechtlich keine Tippgebung darstellt. Darüber hinaus droht dem Vermittler ein Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahren, wenn er ohne erforderliche Erlaubnis tätig wird.

Das Bundeskabinett hat am 16. Dezember 2020 den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) beschlossen. Die Geschäftsmodelle einiger Edelmetallanbieter und -verwahrer erfordern laut Gesetzesbegründung eine Änderung des VermAnlG, um den Anlegerschutz weiter zu stärken. Zum Schutz der Anleger werden daher Geschäftsmodelle außerhalb klassischer Verwahrverträge oder Sachan- und -verkäufe, die im Regelfall lediglich eine Schutz- und physische Aufbewahrungsfunktion erfüllen, reguliert. Aus diesem Grund soll §1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) erweitert werden.

„8. Anlagen, die im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld oder handelsüblichen Edelmetallen

1. a) eine Verzinsung und Rückzahlung,
2. b) eine Verzinsung und Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen,
3. c) einen vermögenswerten Barausgleich oder
4. d) einen vermögenswerten Ausgleich durch die Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen

gewähren oder in Aussicht stellen,“.

Gemäß § 34 f Abs. 1. S. 1 Nr. 3 GewO bedürfen Finanzanlagevermittler für die Anlagevermittlung von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG innerhalb der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG einer Erlaubnis. Damit bedürfen Vermittler, die Edelmetallprodukte vermitteln möchten, welche unter die neue Nr. 8 fallen, einer entsprechenden Erlaubnis und damit auch einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

Der GDV hat sich in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf dafür eingesetzt, dass eine Übergangsvorschrift in der Gewerbeordnung vereinbart werden soll, um mögliche Umsetzungsproblem zu vermeiden. Der Regierungsentwurf berücksichtigt dies und sieht eine Übergangsfrist von 6 Monaten vor:

„(8) Gewerbetreibende, die zu Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 Nummer 8 des Vermögensanlagengesetzes Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1 des Kreditwesengesetzes oder Anlageberatung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes erbringen wollen, bedürfen bis zum [einsetzen: 6 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes] keiner Erlaubnis nach § 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3.“

In der Praxis bedeutet dies, dass der Versicherungsschutz für die erlaubnisfreie Vermittlung von Edelmetallen in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung an Bedeutung verlieren wird. Schon jetzt mussten Vermittler stets kritisch hinterfragen, ob das zu vermittelnde Produkt die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG erfüllt. Der GDV plädiert daher auf eine Auslegungshilfe, welche Anlageformen unter den neuen Tatbestand fallen und welche nicht.

Nach der Gesetzesbegründung sind ausdrücklich nicht erfasst weiterhin klassische Verwahrverträge oder der reine Kauf und Verkauf von physischen Edelmetallen oder daraus hergestellten Produkten als Bestandteil der Realwirtschaft ohne tatsächlichen Bezug zum Finanz- oder Kapitalmarkt.