Schadenfall des Monats Dezember

Recht unverbindlich

Klagen, Streitverkündungen, Verzichtserklärungen sind nur einige der Mittel, die zum Jahreswechsel in den Fokus geraten, wenn es gilt, die drohende Verjährung von Schadensersatzansprüchen zu hemmen. Ist der Anspruchsgegner ein Versicherungsmakler mag auch ein Verfahren vor dem Ombudsmann für Versicherungen in Betracht kommen. Für uns Grund genug, dieses besondere Verfahren anhand eines nichtweihnachtlichen Praxisfalls einmal näher zu beleuchten.

Im Jahr 2009 schloss der spätere Anspruchsteller (A) über die Versicherungsmaklerin M1, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben wurde, eine Wohngebäudeversicherung ab. Der Versicherungsvertrag lief in den folgenden Jahren unverändert fort. 2016 wechselte A in die Betreuung von Versicherungsmakler M2. Neue Versicherungsverträge wurden abgeschlossen, hinsichtlich der Wohngebäudeversicherung eine Bestandsübertragung veranlasst. Im November 2018 wurde das versicherte Gebäude durch einen Brand stark beschädigt. Das vom Wohngebäudeversicherer beauftragte Sachverständigenbüro stellte eine erhebliche Unterversicherung fest. A wollte dies nicht hinnehmen und berief sich auf einen im Vertrag verankerten Unterversicherungsverzicht. Der Versicherer hielt dem entgegen, dass der Unterversicherungsverzicht nur unter der Voraussetzung gewährt würde, dass bei Antragstellung alle Fragen richtig und vollständig beantwortet und bei der Versicherungssumme der zutreffende Preis eines anderen Jahres angegeben worden seien. Letzteres wäre hier offenkundig nicht der Fall gewesen, was der Makler zu verantworten hätte. Nun war es allerdings so, dass die M1 zum Zeitpunkt der Ablehnung des Gebäudeversicherers gar nicht mehr existierte und es A deshalb einfacher erschien, Schadensersatzforderungen in Höhe der ermittelten Unterversicherung – immerhin 75.000 EUR – gegenüber M2 geltend zu machen. Dieser hätte es nach der Bestandsübertragung versäumt, den Vertrag zu prüfen und anzupassen. M2 wies dies zurück. Bei Begründung des Maklermandats hätte es weder offensichtliche Anhaltspunkte für eine Unterversicherung gegeben noch sei eine Überprüfung des Vertrages von Grund auf gewünscht gewesen. A schaltete daraufhin den Ombudsmann für Versicherungen ein. M2 informierte seine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

Ombudsmannverfahren und Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung

Deckungsrechtlich stellt sich die Frage, ob und – falls ja – welche Regelungen es in den Versicherungsbedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung gibt, die sich auf ein Ombudsmannverfahren beziehen.

Grundsätzlich besteht für den Versicherungsnehmer einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung die Obliegenheit, eine Schadensanzeige zu veranlassen, wenn ein Dritter einen Haftpflichtanspruch gegenüber dem Versicherungsnehmer geltend macht. Das umfasst natürlich auch die Verpflichtung, den Versicherer über ein laufendes Ombudsmannverfahren zu informieren, sofern es in diesem Verfahren um Haftpflichtansprüche geht. Darüber hinaus ist in den AVB klargestellt, dass die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen, Prozesskostenhilfeanträge, Streitverkündungen und zum Teil auch Schiedsgerichtsverfahren anzuzeigen sind. Weitergehende, besondere Klauseln sehen die Versicherungsbedingungen in Bezug auf ein Ombudsmannverfahren dagegen regelmäßig nicht vor. Dies hat unterschiedliche Gründe. Zunächst werden überhaupt nur verhältnismäßig wenig Ombudsmannverfahren geführt, die ein Fehlverhalten eines Versicherungsmaklers zum Gegenstand haben. 2020 etwa hat sich der Ombudsmann für Versicherungen mit rund 13.200 Beschwerden befasst. Davon entfielen aber lediglich 298 Eingaben auf Vermittler und von diesen war nochmals ein nennenswerter Teil unzulässig. Neben dieser rein statistischen Komponente gibt es aber auch verfahrensimmanente Gründe, die besondere Klauseln zum Ombudsmannverfahren entbehrlich machen. Zwar besteht eine Pflicht zur Teilnahme am Ombudsmannverfahren (§ 17 Abs. 4 VersVermV), aber anders als bei Unternehmensbeschwerden können hier keine bindenden Entscheidungen getroffen werden. Es fehlt hierfür an einer entsprechenden Rechtsgrundlage. Der Versicherungsvermittler muss sich also nicht an die Entscheidung des Ombudsmanns halten. (https://www.versicherungsombudsmann.de/das-schlichtungsverfahren/). Auch fallen Streitigkeiten im Zusammenhang mit der reinen Betreuung von Versicherungsverträgen nicht in die Zuständigkeit des Ombudsmanns (Vgl. § 1 Abs. 1 VermVO). Wenn man dann noch berücksichtigt, dass der Ombudsmann nach § 5 Abs. 3 S. 2 VermVO – im Gegensatz zu einem Zivilgericht – keine Beweise erhebt, abgesehen vom Urkundenbeweis, dann wird endgültig deutlich, warum es keiner besonderen Regelung in den Versicherungsbedingungen bedarf und weshalb regelmäßig auch keine anwaltliche Unterstützung für notwendig erachtet wird. Es gibt in diesem besonderen Verfahren für den Vermittler (und seinen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer) eben einfach wenig zu gewinnen aber auch genauso wenig zu verlieren: Scheitert der Beschwerdeführer vor dem Ombudsmann kann er trotzdem noch den normalen Zivilrechtsweg beschreiten, obsiegt er, muss der Vermittler dies nicht gegen sich gelten lassen. Letzteres ist wahrscheinlich manchem der wenigen Beschwerdeführer gar nicht bewusst. Andere hoffen vielleicht darauf, dass sie vor dem Ombudsmann zu ihrem Recht kommen und so die Anwalts- und Gerichtskosten sparen können, die bei einer Klage vor einem Zivilgericht (erst einmal) anfielen. Ein weiterer Grund, der gerade zum Jahresende hin an Bedeutung gewinnt, ist, dass nach § 201 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch ein Ombudsmannverfahren eine drohende Verjährung gehemmt werden kann.

Das Ende vom Lied

Für den konkreten Fall bedeutete das, dass der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer die Sachverhaltsschilderung von M2 zur Kenntnis nahm und sich hinsichtlich der gegenüber dem Ombudsmann abzugebenden Stellungnahme mit M2 abstimmte. Der Ombudsmann half der Beschwerde (erwartungsgemäß) nicht ab. Eigentlich hätte der Ombudsmann dies schon aus dem Grunde tun können bzw. müssen, weil es hier um Schadensersatzforderungen aus der reinen Betreuung eines Vertrages ging (s.o.), tatsächlich berief man sich jedoch darauf, dass laut Maklervertrag keine Verpflichtung bestanden hätte, Inhalt und Umfang der Wohngebäudeversicherung zu prüfen und dass auch nicht ersichtlich gewesen sei, dass die Versicherungssumme zu gering bemessen gewesen sei. Zu der trotzdem möglichen Inanspruchnahme des Versicherungsmaklers M2 im Rahmen eines Zivilgerichtsverfahrens kam es danach nicht mehr.

Fazit:

Wenn zwischen einem Versicherungsnehmer, seinem Versicherungsmakler und dessen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer Einigkeit darüber besteht, dass Maklerpflichten verletzt wurden und daraus Schadensersatzansprüche resultieren, wird man es regelmäßig gar nicht erst zu einem Ombudsmannverfahren kommen lassen – eine rechtzeitige Schadensmeldung an den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer vorausgesetzt.  Sind dagegen Anspruchsvoraussetzungen oder die Schadenshöhe streitig, dann wird eine Entscheidung üblicherweise durch Gerichtsurteil und nicht durch Entscheidung des Ombudsmanns getroffen werden.

Praxisfälle der rechts- und steuerberatenden sowie wirtschaftsprüfenden Berufe – 12/2021

Treffen Berater abseits der eigentlichen Mandantengespräche unzutreffende fachliche Aussagen, stellt sich oft die Frage, ob sie dafür haftbar gemacht werden können oder ob lediglich ein rechtlich unverbindliches Gefälligkeitsverhältnis begründet wurde. Mit Urteil vom 18.12.2008 (IX ZR 12/05) zeigte der BGH Abgrenzungskriterien auf.

 

I. Ausgangsfall

Die späteren Kläger hatten 1995 eine Eigentumswohnung zum Preis von 560.000 DM erworben. Die Wohnung wurde fremdfinanziert und nach Fertigstellung vermietet. Der Beklagte war für die Kläger als Steuerberater tätig. In den Einkommenssteuererklärungen der Kläger berücksichtigte er die auf die Wohnung entfallende Abschreibung sowie die Werbungskosten und die Einnahmen aus der Vermietung.

Im Februar 2003 beabsichtigten die Kläger die Veräußerung der Wohnung. Der Kläger zu 1 teilte dem Beklagten telefonisch mit, dass die Wohnung fast zum Einstandspreis verkauft werden könne und wollte wissen, ob der Beklagte etwas über die Immobilienmarktentwicklung sagen könne. Der Beklagte antwortete, dass der Verkauf einer vermieteten Wohnung fast zum Einstandspreis günstig sei, weil vermietete und „gebrauchte“ Objekte im Allgemeinen nur mit Abschlag verkauft werden könnten. Sodann fragte der Kläger zu 1 den Beklagten, ob man sich „wegen der anstehenden Gesetzesänderung“ mit dem Verkauf beeilen müsse. Darauf entgegnete der Beklagte, dass die Lage für die Kläger nach neuem Recht nicht nachteiliger und deshalb keine Eile geboten sei. Am 17. Juni 2003 verkauften die Kläger die Wohnung zum Preis von 293.000 EUR.

Die Kläger machen geltend, sie hätten mit dem Verkauf einen mit einem Steuersatz von 48 % zu versteuernden Veräußerungsgewinn von 79.546 EUR erzielt, weil der Einkaufspreis um die erfolgten Abschreibungen gemindert worden sei. Darauf habe der Beklagte sie nicht hingewiesen. Gegebenenfalls hätten sie von der Veräußerung abgesehen. Weil eine genaue Berechnung des ihnen entstandenen Schadens seinerzeit noch nicht möglich war, machten die Kläger ihre Ansprüche mit einer Schadensersatzfeststellungsklage geltend. Das Landgericht München I gab der Klage statt, das Oberlandesgericht München hat sie auf die Berufung des Beklagten hin abgewiesen. Der Beklagte hätte zwar die jährlichen Steuererklärungen angefertigt, dies jedoch im Rahmen von Einzelmandaten. Ein solches Mandat sei bezüglich des Wohnungsverkaufs jedoch nicht erteilt worden. Bei der telefonischen Auskunft hätte es sich um eine reine Gefälligkeit gehandelt, aus der sich weder ein Leistungsanspruch noch eine Nebenpflicht auf umfangreiche Erklärung ergeben hätte. Der BGH sah das anders.

II. Das Urteil des BGH

Die Frage ob den Erklärungen der Parteien ein Wille zur rechtlichen Bindung entnommen werden könne, müsse anhand der Umstände des Einzelfalls bewertet werden. Maßgeblich sei, ob die jeweils andere Partei nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Indizien für den stillschweigenden Abschluss eines (rechtsverbindlichen) Auskunftsvertrages könnten sein, dass die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung sei und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen wolle. Auch die besondere Sachkunde des Auskunftgebers, dessen eigenes wirtschaftliches Interesse am Geschäftsabschluss, ein persönliches Engagement in Form von Zusicherungen nach Art einer Garantieübernahme, das Versprechen eigener Nachprüfung der Angaben des Geschäftspartners des Auskunftempfängers, die Hinzuziehung des Auskunftgebers zu Vertragsverhandlungen, die Einbeziehung in Vertragsverhandlungen als neutrale Person oder bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehungen zwischen Auskunftgeber und Auskunftempfänger könnten für einen Verpflichtungswillen sprechen. Dies zugrunde gelegt, bejahte der BGH das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages. Eine Auskunft zu einem bevorstehenden Grundstücksverkauf sei für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung gewesen. Auch sei der Beklagte für die begehrte Auskunft als besonders sachkundig anzusehen gewesen und es hätten schon anderweitig Vertragsbeziehungen zwischen Auskunftgeber und -empfänger bestanden. Es könne deshalb nach Verkehrsauffassung und Verkehrsbedürfnis ausgeschlossen werden, dass der Beklagte seine Auskunft nur gefälligkeitshalber erteilt hätte.

Neben einem steuerlichen Auskunftsvertrag seien auch die übrigen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch, insbesondere eine Pflichtverletzung, gegeben. Ein Steuerberater, dem ein eingeschränktes Mandat erteilt sei, müsse den Mandanten auch vor außerhalb seines Auftrags liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen warnen, wenn sie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich seien, wenn er Grund zu der Annahme hätte, dass sich der Auftraggeber der ihm drohenden Nachteile nicht bewusst sei. Hier hätte der Kläger erwähnt, dass die Spekulationsfrist noch nicht abgelaufen gewesen sei und er den Einstandspreis mit dem voraussichtlichen Verkaufspreis verglichen hätte. Insofern sei für den beklagten Steuerberater offenkundig gewesen, dass dem Kläger die drohende Maximierung des steuerlichen Gewinns durch Anrechnung der Abschreibung auf den Einstandspreis nicht bewusst war. Er hätte den Kläger deshalb darauf hinweisen müssen, dass infolge des Buchgewinns mit einer erheblichen Steuerbelastung zu rechnen sei.

Die Annahme eines Mitverschuldens lehnte der BGH ab. Nach gefestigter Rechtsprechung könne dem Auftraggeber nicht als mitwirkendes Verschulden vorgeworfen werden, er hätte das, worüber ihn sein Berater hätte aufklären sollen, bei entsprechenden Bemühungen auch ohne fremde Hilfe erkennen können.

Schadenfall des Monats November

„Alter Vertrag und neue Risiken“

Die Pflichten eines Versicherungsmaklers gehen bekanntlich deutlich über die bloße Vermittlungstätigkeit hinaus. Ergeben sich etwa nach Abschluss eines Versicherungsvertrages Änderungen, so muss der Versicherungsmakler auf eine Anpassung hinwirken – und dies am besten auch dokumentieren.

Als Versicherungsnehmer S und Versicherungsmakler M 2011 erstmals miteinander in Kontakt kamen, ging es zunächst nur um den Abschluss einer Gebäudeversicherung für das private Wohnhaus des S. Gemeinsam mit einem Bevollmächtigten der C-Versicherung fand am 15.06.2011 ein Ortstermin zur Ermittlung der Versicherungssumme und Tarifierung statt, in dessen Anschluss auch ein Versicherungsantrag ausgefüllt wurde. Der Antrag wurde angenommen und der Versicherungsvertrag lief letztlich unverändert fort, bis es am 19.08.2019 zu einem Brand in den versicherten Räumlichkeiten kam. Im Zuge der vom Versicherer eingeleiteten Schadensermittlung stellte sich heraus, dass das Gebäude unmittelbar vor Schadenseintritt zum Teil auch gewerblich genutzt worden war. Tatsächlich hatte S sich bereits im Jahr 2013 in einer Garage und einem sich anschließenden Nebenraum eine Werkstatt eingerichtet und dort in wachsendem Umfang eine Tätigkeit als Möbeltischler aufgenommen. In der Werkstatt war, bedingt durch einen Kurzschluss, auch das Feuer ausgebrochen.  Die C-Versicherung kürzte deshalb die Versicherungsleistungen um 60%. Rund 48.000 EUR wurden nicht übernommen. S machte hierfür seinen Versicherungsmakler verantwortlich. Dieser hätte auf eine Anpassung des Vertrages hinwirken müssen. M schaltete daraufhin seinen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer ein.

Maklerpflichten

Grundsätzlich ist der Versicherungsmakler auch nach Vertragsschluss zu ständiger und unaufgeforderter Betreuung des Versicherungsvertrages und zudem dazu verpflichtet, gegebenenfalls auf Änderungen des Versicherungsschutzes zu drängen (Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Auflage, § 5 Rn. 63). Allerdings ist bei Veränderungen nach Vertragsschluss danach zu differenzieren, aus wessen Sphäre diese stammen. Bei Veränderungen aus der Sphäre des VN könne der Makler nur auf Initiative des Kunden hin tätig werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 08.06.2016 – 4 U 223/15). Da die Nutzungsänderung der Sphäre des S entstammte, erschien eine Haftung des Versicherungsmaklers erst einmal fraglich. S trug jedoch vor, M hätte um die Werkstatt und deren Nutzung gewusst. Er sei anlässlich des Abschlusses anderer Versicherungsverträge noch mehrfach vor Ort gewesen und hätte dabei auch die Werkstatt besichtigt. Trotzdem hätte er pflichtwidrig keine Anpassung des Gebäudeversicherungsvertrages veranlasst. Makler M bestätigte gegenüber seinem Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer, dass er auch nach Abschluss der Gebäudeversicherung noch mehrfach beim Kunden gewesen sei – unter anderem zwecks Abschlusses einer Kfz-Versicherung – und ihm auch die Werkstatt aufgefallen wäre. Er hätte S auch mehrfach darauf hingewiesen, dass man „da etwas machen müsse“, weil es ansonsten im Schadensfall zu Problemen kommen könne. S sei darauf jedoch nicht eingegangen oder hätte M auf später vertröstet.  Dokumentiert hatte M seine Empfehlungen zur Anpassung des Gebäudeversicherungsvertrages allerdings nicht.

Die Last mit der Beweislast

Doch was folgt hieraus für die Haftung des Versicherungsmaklers? Normalerweise hat der Versicherungsnehmer das Vorliegen einer Pflichtverletzung zu beweisen. Allerdings kommen dem Versicherungsnehmer Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugute, wenn die vom Versicherungsvermittler gemäß § 61 Abs. 1 S. 2 VVG zu erstellende Beratungsdokumentation nicht den an sie zu stellenden Anforderungen entspricht (BGH, VersR 2015, 107, 108 f.). Es wird in derartigen Fällen vermutet, dass der Versicherungsmakler nicht richtig beraten hat. Es ist dann am Makler sich zu entlasten – ein höchst schwieriges Unterfangen, wenn man über keine schriftlichen Belege verfügt.

Nun ging es hier allerdings nicht um den Neuabschluss eines Versicherungsvertrages, so dass § 61 Abs. 1 S. 2 VVG nicht direkt herangezogen werden konnte. Dass bereits die ursprüngliche Beratung fehlerhaft gewesen sei, wurde schließlich nicht behauptet. Wie aber verhält es sich mit der Beweislast, wenn es keine Dokumentationen zu Beratungen während der Vertragslaufzeit gibt? Gilt diesbezüglich ebenfalls eine Beweislastumkehr? Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass eine Dokumentationspflicht während des Vertragsverhältnisses nicht vorgesehen ist, weder für den Versicherer noch für den Versicherungsvermittler. Wenn aber etwas nicht dokumentiert werden musste, kann man aus dem Fehlen der Dokumentation auch nicht auf eine unzulängliche Beratung schließen (Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG; 31. Auflage, § 6 Rn. 35). In einem Haftungsverfahren hätte also S die vermeintliche Pflichtverletzung seines Versicherungsmaklers beweisen müssen. Trotz dieses Vorteils gegenüber einer Beweislastumkehr wäre ein Haftungsverfahren aber selbstverständlich mit Unwägbarkeiten verbunden gewesen, weshalb der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer bestrebt war, es nicht so weit kommen zu lassen und eher an einer außergerichtlichen Einigung mit S interessiert war. Letztlich war dies von Erfolg gekrönt. Man einigte sich auf einen Abfindungsbetrag in Höhe von 15.000 EUR.

Fazit

Auch wenn man davon ausgeht, dass während der Laufzeit eines bereits geschlossenen Vertrages keine Pflicht zur Dokumentation besteht, zeugt es doch von großer Nachlässigkeit, den fehlenden Willen eines Versicherungsnehmers zur Anpassung eines Versicherungsvertrages nicht zu dokumentieren. Dabei hätte es im obigen Falle vermutlich ausgereicht, dem S eine klarstellende E-Mail zu schicken, um diesen gegebenenfalls doch noch umzustimmen, ihm zumindest aber nach Eintritt des Brandschadens frühzeitig den Wind aus den Segeln zu nehmen, als es um eine etwaige Maklerhaftung ging. Auch deckungsrechtlich hätte das Versäumnis des M böse Konsequenzen haben können. Man stelle sich nur vor, S hätte seine Ansprüche doch im Klagewege verfolgt und das angerufene Gericht hätte ihm dahingehend Glauben geschenkt, dass Versicherungsmakler M um die geänderte Risikosituation wusste, aber dennoch untätig blieb. Der Weg zu einer wissentlichen Pflichtverletzung im Sinne der Versicherungsbedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung wäre dann nicht allzu weit gewesen …

Praxisfälle der rechts- und steuerberatenden sowie wirtschaftsprüfenden Berufe – 10/2021

Eine zusammenfassende Darstellung zu BGH, Urteil vom 16.09.2021 – IX ZR 165/19.

 

I. Ausgangsfall

Die Klägerin, ein Rechtsschutzversicherer, hatte zwei Versicherungsnehmern (VN), die von den beklagten Rechtsanwälten vertreten wurden, eine Deckungszusagen für die erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzforderungen im Zusammenhang mit einer 1997 gezeichneten Beteiligung an einem Immobilienfonds erteilt. Zuvor hatten die Beklagten im Dezember 2012 – vor Ablauf der Verjährungshöchstfrist – für die VN der Klägerin einen Mustergüteantrag bei einer Gütestelle gestellt. Nachdem das Schlichtungsverfahren gescheitert war, erhoben die Beklagten im Juni 2013 für die VN Klage, die allerdings abgewiesen wurde. Kurz nachdem gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt worden war (am 18. Juni 2015) – wiederum hatte die Klägerin den VN eine Deckungszusage erteilt – erging ein Urteil des BGH zu den Anforderungen an einen die Verjährung hemmenden Güteantrag. Der von den Beklagten verwendete Mustergüteantrag erfüllte die vom BGH aufgestellten Anforderungen nicht. Das Berufungsgericht wies die VN darauf hin, dass die Berufung offensichtlich unbegründet sei. Trotzdem rieten die späteren Beklagten nicht zur Rücknahme des Rechtsmittels. Die Berufung wurde dann tatsächlich zurückgewiesen. Auch eine anschließende Nichtzulassungsbeschwerde scheiterte.

II. Vorinstanzen

Seitens des Rechtsschutzversicherers wurde nun aus übergegangenem Recht Ersatz für die im Ausgangsverfahren übernommenen Kosten verlangt. Zudem begehrte man die Feststellung, dass keine weiteren Gebührenansprüche gegen die VN bestünden.

Das angerufene Landgericht gab der Klage statt, das OLG wies diese in der Berufungsinstanz insgesamt ab. Die Rechtsprechung zu den Anforderungen an Güteanträge hätte sich erst nach Einlegung der Berufung im Ausgangsfall geändert. Zum Zeitpunkt des Hinweisbeschlusses sei dies zwar anders gewesen, dennoch könne dahinstehen, ob die beklagten Rechtsanwälte zur Rücknahme der Berufung hätten raten müssen. Denn es sei nicht bewiesen, dass die VN einem solchen Rat tatsächlich auch gefolgt wären. Diese hätten schließlich eine Deckungszusage für den Rechtsstreit gehabt. Der sonst geltende Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhalten des Mandanten greife deshalb nicht. Hinsichtlich der nachfolgenden Nichtzulassungsbeschwerde sah das OLG bereits keine Pflichtverletzung, weil diese die letztmögliche, wenn auch sehr geringe, Chance auf Realisierung der Schadensersatzansprüche geboten hätte.

III. Die Entscheidung des BGH

Die Revision hatte zum überwiegenden Teil Erfolg und führte zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Ersatzansprüche nach § 86 I 1 VVG

Zur rechtlichen Einordnung stellte der BGH zunächst fest, dass die vom Rechtsschutzversicherer geltend gemachten Schadenersatzansprüche Ersatzansprüche im Sinne von § 86 Abs. 1 S. 1 VVG seien. Die Norm solle bewirken, dass der Schädiger durch die Versicherungsleistung nicht befreit, der VN nicht bereichert werde. Würde der Deckungsanspruch des VN den Schaden und damit die Haftung des Rechtsanwalts ausschließen, würde letzterer ungerechtfertigt entlastet.

2. Kein Verstoß gegen Treu und Glauben

Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch den Rechtsschutzversicherer aus übergegangenem Recht verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), weil das vom Rechtsschutzversicherer beauftragte Schadenabwicklungsunternehmen die Deckungsanfragen geprüft und die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung selbst hätte erkennen können. Die Versicherungsbedingungen sehen zwar die Möglichkeit vor, Deckung zu versagen, wenn keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bestünde, verpflichtet sei der VR hierzu aber nicht, erst recht nicht gegenüber dem Rechtsanwalt des VN. Es obliege allein dem Rechtsanwalt, seine Tätigkeit so auszurichten, dass der Mandant nicht geschädigt werde. Der gesetzliche Forderungsübergang ändere hieran nichts. Der notwendige Interessenausgleich werden durch die hergebrachten Grundsätze zur Rechtsanwaltshaftung bewirkt. Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedürfe es nicht.

3. Anwaltliche Beratungspflichten

Zum eigentlichen Vorwurf des Rechtsschutzversicherers, die Beklagten hätten einen von Anfang an aussichtslosen Rechtsstreit geführt und dadurch einen Kostenschaden verursacht, stellte der BGH fest, dass es keine mandantenbezogene Pflicht gäbe, einen aussichtslosen Rechtsstreit nicht zu führen.


„Die Pflicht des Rechtsanwalts zur Beratung des Mandanten über die Erfolgsaussichten einer in Anspruch genommenen Rechtsverfolgung besteht unabhängig davon, ob der Mandant rechtsschutzversichert ist oder nicht.“

 amtlicher Leitsatz –


Entscheidend sei vielmehr, ob ein Rechtsanwalt seiner Pflicht zur Beratung über die Erfolgsaussichten des Rechtsstreits gerecht geworden sei, die unabhängig vom Bestehen einer Rechtsschutzversicherung bestünde. Der Mandant solle in die Lage versetzt werden, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung in seinen rechtlichen Angelegenheiten zu vermeiden. Wenn eine Klage praktisch aussichtslos sei, müsse der Rechtsanwalt dies klar herausstellen und könne nach den gegebenen Umständen gehalten sein, von der Rechtsverfolgung abzuraten.

In welchem Maße der Rechtsanwalt zu Risikohinweisen verpflichtet sei, richte sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Beratung, insbesondere auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Verändere sich diese im Laufe eines Verfahrens müsse ein Rechtsanwalt auch über die damit verbundene Verschlechterung der Erfolgsaussichten aufklären. Ein Rechtsanwalt erfülle seine Pflicht aus dem Mandantenverhältnis dagegen nicht dadurch, dass er ohne vorhergehende Beratung des Mandanten und dessen (eigenverantwortliche) Entscheidung eine Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers erwirke. Denn es obliege allein dem VN, über eine Deckungszusage zu verfügen (also Versicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen oder eben auch nicht), so wie er auch über sein sonstiges Vermögen verfüge. Eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung könne der VN aber nur treffen, wenn er durch seinen Rechtsanwalt ausreichend beraten würde.

4. Kausalität

Wenn der Rechtsanwalt der ihm obliegenden Beratungspflicht nicht nachgekommen sei, komme es – so der BGH – darauf an, wie sich der Mandant bei pflichtgemäßer Unterweisung verhalten hätte. In diesem Zusammenhang müsse durch den Tatrichter durchaus berücksichtigt werden, ob das Risiko des Mandanten, im Falle einer Niederlage die Kosten eines Rechtsstreits tragen zu müssen, durch einen bestehenden Deckungsanspruch aus einer Rechtsschutzversicherung oder eine bereits vorliegende Deckungszusage herabgemindert gewesen wäre.


„Ein bestehender Deckungsanspruch des Mandanten gegen seinen Rechtsschutzversicherer oder eine bereits vorliegende Deckungszusage können den Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhalten des Mandanten ausschließen; dies gilt nicht, wenn die Rechtsverfolgung objektiv aussichtslos war.“

 amtlicher Leitsatz –


In einem solchen Fall könnten schon ganz geringe Erfolgsaussichten den Mandanten dazu veranlassen einen Rechtsstreit zu führen bzw. fortzusetzen. Wenn die Rechtsverfolgung allerdings objektiv aussichtslos sei – also nicht wenigstens ganz geringe Erfolgsaussichten bestünden – liege die Rechtsverfolgung nicht im Interesse eines vernünftig urteilenden Mandanten, sondern allein im (Gebühren-)Interesse des Rechtsanwalts. Ein vernünftig urteilender Mandant würde seinen Rechtsschutzanspruch dann nicht einsetzen. Ob die Rechtsverfolgung aussichtslos gewesen sei – etwa bei höchstrichterlicher, abschließender Klärung – darüber müsse im Einzelfall der Tatrichter entscheiden. Die Annahme der Aussichtslosigkeit unterliege hohen Anforderungen.

5. Fehler des Berufungsgerichts

Den vorbeschriebenen (hohen) Anforderungen sei die Entscheidung des Berufungsgerichts insofern nicht gerecht geworden, als dass das Berufungsgericht offengelassen hätte, ob die Beklagten den VN zur Rücknahme der Berufung raten mussten. Auch habe das Berufungsgericht nicht in Erwägung gezogen, dass die weitere Rechtsverfolgung aussichtlos gewesen sein könnte und deshalb zu Unrecht einen kausalen Schaden bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens verneint. Zudem hätte das Berufungsgericht es versäumt Feststellungen, zur Beratung über die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde zu treffen.

Ass. jur. Rudolf Bauer,

LL.M. Versicherungsrecht

DKM 27. und 28. Oktober 2021

Am 27. und 28. Oktober waren wir mit einem Messestand auf der DKM vertreten. Bereits im Vorfeld hatten wir uns sehr gefreut, dass nach der coronabedingten Pause im vergangenen Jahr nun wieder eine Präsenzveranstaltung stattfinden konnte.

Das diesjährige Konzept „Forum.hybrid“ gestaltete sich vor dem Hintergrund der Corona-Anforderungen anders, als man es aus den vergangenen Jahren kannte. Trotz eines sehr strikten Hygienekonzeptes musste die Zahl der Besucher und Aussteller deutlich reduziert werden. Demzufolge war auch die räumliche Gestaltung der Veranstaltung ausgelegt, die sich im Wesentlichen auf 2 große Messehallen verteilte. Der optische Eindruck war geprägt von einer einheitlichen Konzeption der Messestände, die jeweils große Sitzbereiche auswiesen.  Wer auf der Suche nach monumentalen Messebauten und mehrstöckigen Ständen mit großem Showprogramm war, wurde nicht fündig. Eine klare, aufgeräumte Linie prägte das infrastrukturelle Bild.

In unserer Wahrnehmung haben Konrad Schmidt und das gesamte bbg-Team einen sehr guten Job gemacht und in diesen weiterhin schwierigen Pandemiezeiten dafür gesorgt, dass neben der beeindruckenden, digitalen Eventplattform DKM365 auch eine erfolgreiche DKM in Präsenzform stattfinden konnte, die allen Teilnehmern endlich wieder die Gelegenheit gegeben hat, sich – ohne Mundschutz – persönlich, sozial und fachlich auszutauschen. Hierfür bedanken wir uns sehr herzlich! Ganz ausdrücklich richtet sich dieser Dank auch an die große Anzahl von Vermittlerinnen und Vermittlern und sonstigen Branchenvertretern, die an unserem Messestand oder am Rande des Rahmenprogramms das Gespräch mit uns gesucht haben.

Besonders stolz waren wir in diesem Jahr natürlich, dass es unsere Geschäftsführerin, Franziska Geusen, in das große Finale des Jungmakler Awards 2021 geschafft hat. Gemeinsam mit 11 weiteren jungen Vermittlerinnen und Vermittlern mit jeweils beeindruckenden Persönlichkeiten und starken Geschäftsideen hat sie gezeigt, dass der Maklerberuf nicht nur leidenschaftlich ausgeübt werden kann, sondern zudem modern, spannend und zukunftsorientiert ist.

Mit ihren jeweiligen Unternehmenskonzepten haben Hava Misimi, Marie Christina Schröders und Alexander Teßmann die Jury am meisten überzeugen können.

Herzlichen Glückwunsch an alle Jungmakler und auf ein Wiedersehen auf der DKM 2022!

Schadenfall des Monats Oktober

„Wer sich auf andere verlässt, …“

… der ist verlassen, heißt es. Geht es um die Haftung des Versicherungsmaklers gegenüber seinen Kunden, stimmt dies nur bedingt, denn hier dürfen die Kunden grundsätzlich darauf vertrauen, dass ihre Versicherungsangelegenheiten und ihre diesbezüglichen Interessen vom Makler gewahrt werden. Uneingeschränkt gilt dies jedoch auch nicht.

Versicherungsnehmer K hatte zum 01.10.2019 über Versicherungsmakler V eine Kfz-Haftpflichtversicherung abgeschlossen und dem Versicherer eine Einzugsermächtigung erteilt. Ein Dreivierteljahr später, am 03.06.2020 informierte K den V per E-Mail darüber, dass die Abbuchung der Folgeprämien künftig über ein anderes Konto erfolgen solle. Beigefügt war als Anhang eine Kopie der ursprünglichen Einzugsermächtigung, auf der der Versicherungsnehmer handschriftlich die Bankdaten abgeändert hatte. Aufgrund eines Versehens verschob V die Mitteilung seines Kunden innerhalb seines E-Mail-Programms in einen falschen Unterordner, wo sie unbearbeitet verblieb. Als die Abbuchung der nächsten Folgeprämie scheiterte, versendete der Versicherer zunächst eine Erinnerung und sodann eine qualifizierte Mahnung an den Versicherungsnehmer. Dieser ging jedoch davon aus, dass sich lediglich die Bearbeitung überschnitten hätte und blieb jeweils untätig. Makler V hatte die Schreiben des Kfz-Haftpflichtversicherers zwar in Kopie erhalten, diese seinerseits aber auch nur abgelegt, weil er meinte, es handle sich ausschließlich um ein Problem zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer wegen eines ungedeckten Kontos. Das böse Erwachen folgte, als K wenig später mit seinem Pkw einen Verkehrsunfall verschuldete und ihm sein Kfz-Versicherer ankündigte, man werde den an den Unfallgegner zu leistenden Schadensersatz aufgrund der Deckungslücke bei K regressieren. K wiederum sah die Verantwortung nicht bei sich und forderte V auf „die Sache zu klären.“ V, dem nun erstmals sein Versehen bewusst wurde, meldete den Fall seiner Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung. Deren Rückmeldung bot leider die nächste unliebsame Überraschung. Obwohl es sich bei dem vorbeschriebenen Sachverhalt unzweifelhaft um eine versicherte Tätigkeit nach § 34d GewO handelte, meldete der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer V deckungsrechtliche Bedenken an.

Die Bedenken des Vermögensschaden-Haftpflichtversicherers

Das Besondere war hier, dass es mehrere mögliche Anknüpfungspunkte für eine Maklerhaftung gab: Die fehlende Berücksichtigung der Kundenmitteilung zur geänderten Bankverbindung einerseits und das Untätigbleiben, nach Zahlungserinnerung und Mahnung andererseits. Erstgenannter Verstoß war unstreitig auf ein einfaches Versehen, also Fahrlässigkeit zurückzuführen. Hinsichtlich des Untätigbleibens auf Zahlungserinnerung und Mahnung hin, ging der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer allerdings davon aus, dass jeweils wissentliche Pflichtverletzungen in Betracht kämen und Versicherungsleistungen dann ausgeschlossen wären.

Die Pflichten eines Versicherungsmaklers

Zunächst kann man sich im Zusammenhang mit der Zahlungserinnerung und Mahnung fragen, ob denn überhaupt eine Pflichtverletzung des Versicherungsmaklers vorlag. Schließlich war der Versicherungsnehmer doch auch direkt vom Versicherer angeschrieben worden. Angesichts der Stellung des Versicherungsmaklers als treuhänderähnlicher Sachwalter und Interessenvertreter des Versicherungsnehmers (BGHZ 94, 356, 359) ist dies allerdings wohl nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen. Ein Versicherungsmakler schuldet in der Regel eben nicht nur die Vermittlung, sondern auch die sich daran anschließende weitere Betreuung und Verwaltung des Versicherungsvertrages (Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz § 59 Rn. 74). Das beinhaltet auch die Pflicht, den Versicherungsnehmer auf die Fälligkeit von Prämien hinzuweisen (Beckmann/Matusche-Beckmann, § 5 Rn. 321).

Fahrlässige und wissentliche Pflichtverletzungen?

Die sich anschließende Frage lautete, ob die vermeintlich wissentlichen (Folge-)Pflichtverletzungen den Versicherungsschutz insgesamt torpedieren konnten, letztlich war die erste Pflichtverletzung (ohne die es Zahlungserinnerung und Mahnung gar nicht gegeben hätte), ja nur auf Fahrlässigkeit zurückzuführen. Dies ist allerdings wohl zu bejahen. So hat der BGH festgestellt (Beschluss vom 27.05.2015 – IV ZR 322/14), dass der Deckungsausschluss für Schadenverursachung durch Pflichtverletzung auch dann gelte, wenn derselbe Schaden nicht nur durch eine wissentliche Pflichtverletzung, sondern (möglicherweise) auch durch weitere, nicht wissentliche Pflichtverletzungen mitverursacht würde. Anderenfalls würden diejenigen privilegiert, die nicht nur einen, sondern gleich mehrere Fehler begingen.

Aber lag überhaupt eine wissentliche Pflichtverletzung vor, die vom Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer auch mit einer sog. Kardinalspflichtverletzung begründet worden war? Die bei Schadenmeldung von Makler V verfasste Stellungnahme deutete eher darauf hin, dass V sich bezüglich der ihn treffenden Pflichten im Zusammenhang mit dem Prämieneinzug geirrt, er also gerade nicht bewusst Pflichten verletzt hatte. Auch handelt es sich bei diesen Pflichten um Nebenpflichten, was unseres Erachtens gegen eine Kardinalspflichtverletzung spricht. Mit dieser Argumentation konfrontiert, stimmte der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer schließlich einer Regulierung zu.

Zum Schluss das Mitverschulden

Im Zuge der Regulierung wurde dann selbstverständlich aber noch dem Umstand Rechnung getragen, dass auch K seinen Teil dazu beigetragen hatte, dass der Kfz-Versicherer Regress nehmen konnte. Spätestens nach Erhalt der Mahnung – so der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer – hätte K sich nicht mehr nur auf seine E-Mail vom 03.06.2020 verlassen dürfen, sondern hätte die von seinem Konto (nicht) abgebuchten Beträge überprüfen und sich mit dem Versicherer oder seinem Versicherungsmakler in Verbindung setzen müssen, weil er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr darauf vertrauen konnte, dass alles seinen ordnungsgemäßen Gang gehen würde. Hätte er dies getan, hätte das Problem noch vor seinem Unfall behoben werden können. Dieses Mitverschulden bewertete der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer – durchaus wohlwollend – nur mit 20%.

VIFIT 12. Oktober 2021 – Unsere Eindrücke vom Branchentreff in Mitteldeutschland

Schon das zweite Jahr in Folge war die Messe geprägt von CORONA- Ein- und Beschränkungen, die allen Beteiligten die Durchführung der Veranstaltung nicht leichter gemacht haben.

Auch vor diesem Hintergrund möchten wir den Verantwortlichen Handan Isik und Dirk Erfurth ein großes Lob und herzlichen Dank für die tolle und reibungslose Organisation aussprechen.

Allen Anwesenden hat es spürbar eine große Freude bereitet, endlich wieder in einem derartigen Format in den persönlichen Austausch sowohl mit Kolleginnen und Kollegen als auch mit Produktanbietern zu treten.  Auch wir hatten extrem viel Spaß uns mit einer Vielzahl von Kunden und Interessenten überwiegend aus der Region zu unterhalten und möchten uns an dieser Stelle noch einmal sehr herzlich für das große Interesse bedanken.

Die attraktive Mischung aus hochinteressanten und gut besuchten Fachvorträgen und Podiumsdiskussionen rundeten das Programm ebenso ab wie die abschließende Tombola und die Abendveranstaltung.

Dass unser eigener Vortrag „Maklervertrag, Beratungsdokumentation und Co. – alles Bürokratie? – Wie Sie Ihre Haftung als Makler so weit wie möglich reduzieren können“ auf sehr großes Interesse gestoßen ist, hat uns erfreut und zugleich erneut bestätigt, dass dieses Thema nach wie vor zu den „Dauerbrennern“ in der Vermittlerschaft gehört.

Für interessierte Leser weisen wir daher an dieser Stelle noch einmal auf einen Fachbeitrag auf unserem eigenen BLOG hin, der sich mit den Auswirkungen einer fehlerhaften, unvollständigen oder fehlenden Beratungsdokumentation befasst. Diesen Fachbeitrag finden Sie hier.

Wann ist die eigene VSH ein „Sorglospaket“?

Wirksames Risikomanagement hat in der Maklerschaft in den vergangenen Jahren immer mehr an Bedeutung gewonnen. Das Outsourcing von Risiken stellt dabei eine wichtige Strategie dar.  Zu diesem Zweck vertrauen Makler ihre eigene Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung regelmäßig „Spezialisten“ an, man spricht nicht umsonst davon, dass der Schuster selbst die schlechtesten Leisten hat. Doch auf was gilt es zu achten, um den richtigen externen Ansprechpartner für dieses sensible Thema zu finden?

1. Die Prämie

Vielfach legen Versicherungsmakler für ihre eigene Absicherung das Hauptaugenmerk auf eine möglichst günstige Prämie.  Dies wird häufig mit der Überzeugung begründet, dass niemals ein Schadensfall eintreten wird. Aus diesem Grund wird die Versicherung auf ein Minimum reduziert: Versicherungssummen sollen den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprechen, der Selbstbehalt möglichst hoch sein und optionale Bausteine, für deren Abschluss keine gesetzliche Pflicht besteht, nicht eingeschlossen werden. Eine derartige Strategie ist eher als bewusste Risikoerhöhung denn als -reduzierung zu bezeichnen. Spätestens im Schadensfall muss dies teuer bezahlt werden.  Das ist insbesondere deshalb für die Betroffenen tragisch, da sich bedarfsgerechter Versicherungsschutz und günstige Prämien regelmäßig nicht ausschließen.

2. Die Abschlussmöglichkeit

Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Versicherungsmakler ist eine komplexe und beratungsintensive Versicherung. Infolgedessen wird der erforderliche Beantragungsprozess oftmals als zu umständlich und zeitintensiv angesehen. Der Wunsch nach einfachen Prozessen auch in diesem Bereich ist verständlich, darf jedoch nicht zu Lasten der Qualität des Versicherungsschutzes gehen. Das Risiko von Deckungslücken bei simplen PDF-Anträgen und Tarifrechnern, die nur für ein Produkt erstellt wurden, ist groß. Die Abfragen orientieren sich meist an der Struktur des jeweiligen konkreten Produkts, nicht jedoch am Bedarf des Versicherungsmaklers. Hilfreicher sind digital gestützte Abschlussmöglichkeiten, die  unterschiedliche Versicherer und möglichst alle potentiellen Risiken berücksichtigen. Mit persönlicher Unterstützung und individueller Beratung durch Spezialisten kann und sollte der Makler anhand von „fachlichen Kriterien“ die geeignete Versicherung für seine Bedürfnisse auswählen.

3. Die Versicherungsbedingungen

Die Versicherungsbedingungen sind ohne Frage ein entscheidendes Kriterium bei der Auswahl des Anbieters. Die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen (BBR) der Versicherer und Besondere Vereinbarungen (B.V.) zu Rahmenverträgen von „Spezialisten“ erweitern den Versicherungsschutz regelmäßig. Versicherungsmakler sollten hierbei grundsätzlich beachten, dass allein der Umfang  eines Bedingungswerkes  nichts über die Qualität des Versicherungsschutzes aussagt. So enthalten vermehrt Bedingungswerke – wohl auch aus Marketinggründen – eine Vielzahl von lediglich  klarstellenden Klauseln, die ohnehin zum versicherten Tätigkeitsbereich zählen. Am Markt übliche „Häkchenvergleiche“ suggerieren sodann in dieser Form nicht existente Unterschiede in den Produkten.

Stets kritisch gilt es auch im Hinblick auf wohlklingende Garantien und vergleichbare Generalklauseln zu sein. Problematisch ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass sich die bedingungsseitige Tragfähigkeit eines erhofften oder angepriesenen Versicherungsschutzes regelmäßig erst im Schadensfall offenbart und ein bis dahin vorliegendes trügerisches Gefühl der Sicherheit dann  der deckungsrechtlichen Realität weichen muss. Eine regelmäßige Aktualisierung von Klauseln und eine exakte Anpassung des Bedingungswerkes an die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten des Vermittlers lassen sich nicht allein durch Automatismen und „Garantieklauseln“ abbilden. Eine möglichst kollegiale, regelmäßige und fortwährende Beratung und Risikoanalyse bleiben unverzichtbar.

4. Der Service

Der Makler sollte im Zusammenhang mit seiner Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung  auch schnelle Reaktionszeiten, kompetente Unterstützung und Service bei der Beantragung und Verwaltung des Vertrages sowie im Schadensfall von seinem Ansprechpartner erwarten. Mögliche   Anbieter sind Pools und Verbände, die Rahmenverträge zur Verfügung stellen sowie Versicherungsvertreter bzw. Assekuradeure und Versicherungsmakler mit entsprechenden Deckungskonzepten. Einige Aspekte des Serviceumfangs – etwa inwieweit der Versicherungsschutz regelmäßig aktualisiert oder Unterstützung im Schadensfall geboten wird – können bereits durch die Berücksichtigung des jeweiligen Status des Anbieters beantwortet werden. Eine rein vorsorgliche Schadenmeldung an einen Versicherungsvertreter/Assekuradeur wird beispielsweise nicht möglich sein, ohne dass dieser Fall zumindest als Reserve in die Schadensrenta des Versicherers fließen muss. Auch der „doppelte Boden“ durch die Betreuung der eigenen VSH durch einen Makler ist grundsätzlich zu beachten: begeht dieser Spezialmakler eine Pflichtverletzung, so haftet er hierfür dem Vermittler nach den üblichen Maßstäben. Letztlich bleibt festzustellen, dass ohne das Vorhandensein eines breit aufgestellten Service-Dienstleistungsspektrums ein echtes „Sorglospaket“ nicht denkbar ist. Nur über einen hohen Grad an Serviceorientiertheit und fachlicher Kompetenz lässt sich die notwendige Intensität der Betreuung der eigenen VSH dauerhaft in jeder Phase der Vertragslaufzeit gewährleisten.

Fazit

Es gibt wichtige Aspekte, die bei der Wahl des Ansprechpartners, Dienstleisters oder Partners im Bereich der eigenen VSH zu berücksichtigen sind. Neben den Gesichtspunkten Prämie, Abschlussmöglichkeiten, Versicherungsbedingungen und Service sind natürlich viele weitere Punkte beachtenswert. An dieser Stelle sei nur auf die Wichtigkeit hingewiesen, dass auch ein verlässlicher und im deutschen VSH Markt für Vermittler erfahrener Risikoträger gewählt wird, der eine hohe Fach- und Schadenkompetenz hat. Für ein „Sorglospaket“ kommt es darauf an, dass die Anforderungen an alle Punkte mindestens gut erfüllt werden. Zu guter Letzt wird auch stets das Berücksichtigung finden, was in unserer Branche so wichtig ist und sie zudem so angenehm macht: Der Nasenfaktor. Eine vertrauensvolle Partnerschaft in einem so wichtigen Segment wie der eigenen VSH muss von kollegialer Wertschätzung und Vertrauen getragen werden.

Praxisfälle der rechts- und steuerberatenden sowie wirtschaftsprüfenden Berufe – 09/2021

Eine zusammenfassende Darstellung zu BGH, Urteil vom 01.10.2020 – IX ZR 228/19.

I.  Ausgangsfall

Der Kläger war Inhaber sämtlicher Geschäftsanteile an einer GmbH. Diese wiederum hielt die Anteile der zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften. Ihr Stammkapital betrug 50.000 EUR, der tatsächliche Wert der Geschäftsanteile war allerdings ungleich höher.

Zur Regelung der Unternehmensnachfolge konsultierte der Kläger eine Steuerberatungsgesellschaft – die spätere Beklagte. Ziel war es das in den Geschäftsanteilen an der GmbH gebündelte Beteiligungsvermögen möglichst steuersparend zu übertragen. Nach Beratung durch die Beklagte entschied sich der Kläger für das sogenannte Doppelstiftungsmodell, dessen Umsetzung auch von der Beklagten begleitet wurde. Am 14.08.2014 errichtete der Kläger eine gemeinnützige Stiftung und eine Familienstiftung. In das Vermögen der gemeinnützigen Stiftung brachte der Kläger zwei Geschäftsanteile an der GmbH im Gesamtwert von 65% des Stammkapitals ein. Fortan standen die auf die Geschäftsanteile entfallenden Gewinnbezugsrechte der gemeinnützigen Stiftung zu. In der Zeit von 2014 bis 2018 erhielt diese Dividendenzahlungen in Höhe von insgesamt 1.161.420 EUR.

Der Kläger ging nach der Beratung der Beklagten fälschlicherweise davon aus, einen Sonderausgabenabzug in Höhe des tatsächlichen Werts der Anteile im Zeitpunkt der Übertragung und jährlich einen Betrag von bis zu 20% vom Gesamtbetrag seiner Einkünfte steuermindernd geltend machen zu können. Tatsächlich konnte der Steuervorteil jedoch nur einmalig und auch nur unter Berücksichtigung des Nennwerts der Anteile geltend gemacht werden. Der Vorteil betrug 16.094 EUR. Hätte er die Geschäftsanteile noch bis Oktober 2025 gehalten, hätte nicht die gemeinnützige Stiftung, sondern er selbst die Dividendenzahlungen erhalten, so der Kläger. Er begehrte deshalb von der Steuerberatungsgesellschaft Schadensersatz in Höhe der bereits an die Stiftung erfolgten Zahlungen abzüglich des Steuervorteils und außerdem die Feststellung, dass die Beklagte ihm auch zum Ersatz künftig entstehender Schäden verpflichtet sei. Die hierauf gerichtete Klage hatte vor dem LG Düsseldorf Erfolg, wurde in der Berufungsinstanz allerdings vom OLG Düsseldorf zurückgewiesen, weil ein kausaler Schaden vom Kläger nicht dargelegt worden sei. Das der Beklagten erteilte Mandat hätte auch die Interessen der gemeinnützigen Stiftung erfasst, mithin sei eine konsolidierte Schadensbetrachtung geboten gewesen.

II.  Die Entscheidung des BGH

Grundsätzlich ist bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung nur das Vermögen des Geschädigten in den zur Schadensberechnung erforderlichen Gesamtvermögensvergleich nach § 249 ff. BGB einzubeziehen. Ausnahmsweise ist nach Rechtsprechung des BGH allerdings eine sogenannte konsolidierte Schadensbetrachtung erforderlich, weil unternehmerisch tätige Personen oft bereit sind, Vermögenswerte an Familienangehörige oder sonstige nahestehende Dritte zu übertragen, wenn damit eine steuerliche Entlastung verbunden ist. Ein wirtschaftlicher Nachteil des Mandanten eines Steuerberaters kann dann durch einen (Steuer-) Vorteil eines Dritten aufgewogen werden, was die Haftung des Steuerberaters ausschließen soll. Weil die konsolidierte Schadensbetrachtung aber, wie vorbeschrieben, eine Ausnahme darstelle, sei deren Annahme nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Maßgeblich sei zunächst der Inhalt des jeweiligen Beratungsvertrags. Sei nach dessen Inhalt die Einbeziehung der Vermögensinteressen eines Dritten geschuldet, solle eine konsolidierte Schadensbetrachtung erfolgen. Außerdem sei die konsolidierte Schadensbetrachtung anzunehmen, wenn dies bei wirtschaftlicher Betrachtung gerechtfertigt sei, wenn es sich nämlich bei dem Vermögen unterschiedlicher Rechtsträger wirtschaftlich um dieselbe Vermögensmasse handle bzw. von einem Vermögen ausgegangen werden könne, etwa weil mehrere Mitglieder einer Familie oder Unternehmen eines Verbundes in eine steuerliche Gestaltungsberatung einbezogen würden.

Im konkreten Streitfall hat der BGH die notwendige Vermögenseinheit – anders als das OLG – nicht gesehen. Mit der Übertragung der Geschäftsanteile an der GmbH auf die gemeinnützige Stiftung hätte der Kläger nicht nur rechtlich jede Zugriffsmöglichkeit auf die Geschäftsanteile verloren, er hätte auch wirtschaftlich nicht mehr von den Anteilen profitiert. Vor Übertragung der Anteile wären die Dividendenzahlungen noch dem Kläger persönlich, nach der Übertragung nur noch der gemeinnützigen Stiftung zugeflossen. Diese hätte ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke verfolgt. Demnach könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger von den auf die Anteile entfallenden Gewinnbezugsrechten in vergleichbarer Weise profitiere wie vor der Übertragung. Dass die Betätigung der Stiftung im Sinne des Klägers sei und er als Mitglied des Stiftungsvorstand auf die Verwendung der Mittel Einfluss nehmen könne, reiche für die Annahme einer konsolidierten Schadensbetrachtung nicht aus.

Schadenfall des Monats September

„Im Dschungel der Regulierung“

Als das P&R-Kartenhaus 2018 in sich zusammenfiel und einer der größten Anlegerskandale der Bundesrepublik seinen Lauf nahm, war Branchenkundigen sofort klar, dass die Vermittler der von P&R aufgelegten Investments sich auf Schadensersatzforderungen enttäuschter Anleger würden einstellen müssen. Doch auch auf anderer Ebene drohte manchen von ihnen Ungemach. Exemplarisch zeigt das der folgende Fall …

Herr und Frau F hatten im Jahr 2014 eine größere Erbschaft gemacht und suchten nach einer Möglichkeit, das neugewonnene Vermögen sicher und doch gewinnträchtig anzulegen. Über Bekannte, langjährige P&R-Zeichner, erfuhren sie von dem sogenannten Gebrauchtcontainer-Investitions-Programm des Grünwalder Unternehmens. Im März 2015 kam dann erstmals ein Kontakt zum Vermittler V zustande, der schwerpunktmäßig P&R-Produkte vertrieb. Es folgte ein informatives Anschreiben an Familie F, dem auch ein Angebot und ein Prospekt von P&R beigefügt waren. Hierzu gab es einige Wochen später ein persönliches Gespräch zwischen den angehenden Anlegern und Vermittler V, dessen genauer Inhalt später streitig war. Im Oktober 2015 unterzeichnete Herr F schließlich einen Kauf- & Verwaltungsvertrag über P&R-Container. Die Investitionssumme lag bei knapp 70.000 EUR.

Als die Probleme von P&R offenkundig wurden, mandatierte Herr F umgehend einen Rechtsanwalt, um zu retten, was (vielleicht) noch zu retten war. Und so sah sich V dann sehr schnell mit einem Forderungsschreiben konfrontiert, in dem ihm vorgeworfen wurde, er hätte nicht hinreichend auf die produktimmanenten Risiken hingewiesen, das Produkt hätte generell nicht der Risikoklasse von Herrn F entsprochen, diesem sei pflichtwidrig eine tatsächlich nicht vorhandene Sicherheit vorgegaukelt worden u.v.m. Es folgten seitenlange Ausführungen zu vermeintlich einschlägiger BGH-Rechtsprechung und die abschließende Aufforderung, den Anlagebetrag abzüglich der Mietzahlungen, die Herr F erhalten hatte, zu überweisen. Im Gegenzug würde man V die von F erworbenen Container übertragen.

V meldete den Fall – über uns – seinem Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer. Dieser forderte V zunächst auf, weitere Unterlagen und Nachweise beizubringen und bezog sich dabei maßgeblich auf §§ 11 ff. FinVermV (Statusbezogene Informationspflichten, Bereitstellung Informationsblatt, Offenlegung von Zuwendungen, Beratungsprotokoll etc.). Zugleich merkte man an, dass angesichts der anlegerseitig geäußerten Vorwürfe erhebliche deckungsrechtliche Bedenken bestünden, im Hinblick auf wissentliche Beratungspflichtverletzungen. Für V, der die vom Versicherer erbetenen Unterlagen nur bedingt beibringen konnte und der angesichts seines Geschäftsmodells befürchten musste, dass die Forderungen des F nur die Spitze des Eisbergs sein würden, kam die Rückmeldung seines Versicherers einer Katastrophe gleich. Diese war allerdings in mehreren Punkten angreifbar:

So kann allein auf Grundlage eines Forderungsschreibens (oder einer Klageschrift) natürlich nicht rechtsverbindlich auf eine wissentliche Pflichtverletzung geschlossen werden. Schließlich liegt es in der Natur der Sache, dass Anspruchsteller zur Begründung Ihrer Forderungen, die dem Berater anzulastenden Verstöße möglichst drastisch schildern, um diese erfolgreich durchzusetzen. Dies sollte aber für den Versicherer des Vermittlers keinen Notausgang darstellen. Dementsprechend sehen gute AVB zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung klarstellend vor, dass Versicherungsschutz in Form von Abwehrkosten unter der Bedingung gewährt wird, dass Vorsatz bzw. Wissentlichkeit nicht durch rechtskräftige Entscheidung, Vergleich oder Anerkenntnis festgestellt wird.

Außerdem unterlag der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer einem Irrtum hinsichtlich der rechtlichen Einordnung des streitgegenständlichen P&R-Produktes. Dort ging man nämlich davon aus, dass es sich um eine sonstige Anlage im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG handelte („sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln,“) und somit eine Tätigkeit nach § 34 f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO vorgelegen hätte. Dies war jedoch tatsächlich nicht der Fall, insbesondere deshalb, weil P&R sich lediglich vorbehalten hatte, den Anlegern ein Angebot zum Rückkauf der Container zu unterbreiten. Es musste insofern sauber zwischen der zum Zeitpunkt der Schadensmeldung geltenden Rechtslage – 2017 hatte der Gesetzgeber nachgebessert („Lex P&R“) – und der Rechtslage im Zeitpunkt der Vermittlung differenziert werden – was zugegebenermaßen im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts eine echte Herausforderung sein kann.

Schlussendlich gelang es uns, den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer davon zu überzeugen, dass hier nicht der (Pflicht-)Versicherungsschutz für Tätigkeiten nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO einschlägig war, sondern die von V freiwillig abgeschlossene Zusatzdeckung speziell für die Vermittlung von Containerkaufverträgen. Da diesbezüglich nicht die strengen Vorgaben der FinVermV galten, wurde Abwehrschutz gewährt.

Fazit

Anders als V werden etliche andere Vermittler von P&R-Verträgen – im Vertrauen darauf, dass P&R (zumindest nach außen hin) jahrzehntelang immer den vertraglichen Verpflichtungen gerecht geworden war – darauf verzichtet haben, diesen Aspekt ihrer Tätigkeit zu versichern. Hiervon kann nur eindringlich abgeraten werden. Auch die Vermittlung vermeintlich sicherer Produkte sollte nach Möglichkeit nicht ausgeübt werden, ohne dass die entsprechende Tätigkeit über eine Haftpflichtversicherung abgesichert ist. Auch bei korrekter Beratungsleistung ist man schließlich nicht davor gefeit, von enttäuschten Kunden haftbar gemacht zu werden. Und in Summe kann auch die Abwehr unberechtigter Forderungen – gerade, wenn man von mehreren Kunden gleichzeitig in Anspruch genommen wird – ebenso existenzgefährdende Ausmaße annehmen, wie ein einziger Fall, in dem man vielleicht tatsächlich einen Beratungsfehler begangen hat.