Produktanbieter werben regelmäßig damit, dass Vermittler ihre Kunden auf die Produkte auch ohne Gewerbeerlaubnis aufmerksam machen und als „Tippgeber“ Provisionen verdienen können. Ein Tippgeber stellt lediglich den Kontakt zwischen dem Interessenten und dem künftigen Vertragspartner her.

Die Frage ist aber, ob der Vermittler bei diesem Geschäftsmodell tatsächlich als Tippgeber auftritt. Schließlich sehen einige Geschäftsmodelle vor, dass Vermittler als Partner eine individuelle Landingpage erhalten. Und das kann für den Vermittler bedeuten, dass er als erlaubnispflichtiger Vermittler auftritt, wie schon Tchibo 2013 schmerzlich feststellen musste (BGH, Urteil vom 28.11.2013 – I ZR 7/13). Bekanntlich hat Tchibo auf ihrer Internetseite Versicherungsverträge und Finanzdienstleistungen angeboten, ohne selbst eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler zu haben.

Der BGH hat seinerzeit geurteilt, dass ein Handelsunternehmen, das im Rahmen seines Internetauftritts konkrete Versicherungsprodukte bewirbt und den Online-Abschluss von Versicherungsverträgen auf einer Internetseite eines Versicherungsvermittlers ermöglicht, auch Versicherungsvermittler ist, wenn dem Verbraucher der Wechsel des Betreibers der Internetseite verborgen bleibt. Die Seiten enthielten „an prominenter Stelle, und zwar in der Kopfzeile, jeweils das Tchibo-Logo“. Der BGH hat aus diesen Gründen die Vertragsanbahnung Tchibo zugeordnet.

Maßgeblich ist das objektive Erscheinungsbild der Tätigkeit – interne (vertragliche) Absprachen sind nicht relevant. Nur weil der Produktpartner schreibt, dass man als Tippgeber tätig wird, muss dies rechtlich nicht zwingend so sein. Es kommt – wie so oft – auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an.

Wenn also ein Kunde durch die „Empfehlung“ des Vermittlers ein Versicherungs- oder Finanzprodukt über den individuellen Link abschließt, ist für die rechtliche Einstufung dieser Tätigkeit zu differenzieren, ob der Kunde eindeutig und unzweifelhaft die fremde Dienstleistung bzw. die Fremdheit des Produkts erkennt oder nicht. Anders ausgedrückt: Ein Vermittler, der über einen (Werbe-)Link fremde Versicherungs- oder Finanzprodukte bewirbt und den Kunden „vermittelt“, ist nur dann Tippgeber, wenn aus der verlinkten Landing-Page deutlich wird, dass es sich um die Webseite eines anderen Unternehmens handelt. Insofern ist bei White-Label-Lösungen besondere Vorsicht geboten.

Vermittler sollten dies berücksichtigen, wenn sie auf Versicherungsleistungen über ihre Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung bei solchen Geschäftsmodellen hoffen. Wird der Vermittler ohne eigene Erlaubnis nach GewO oder gar KWG tätig und stellt sich heraus, dass eine Erlaubnis erforderlich gewesen wäre, muss er damit rechnen, keinen Versicherungsschutz zu erhalten. Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung steht nämlich unter dem Generalvorbehalt der rechtlich zulässigen Tätigkeit, die bei einer fehlenden Erlaubnis nicht vorliegt: Versicherungsschutz besteht nur für rechtlich zulässige Tätigkeiten. Im Übrigen greift – sofern überhaupt (für dieses Geschäftsmodell) vereinbart – die Klausel für die Tätigkeit als Tippgeber nicht, wenn die konkrete Tätigkeit rechtlich keine Tippgebung darstellt. Darüber hinaus droht dem Vermittler ein Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahren, wenn er ohne erforderliche Erlaubnis tätig wird.

Das Bundeskabinett hat am 16. Dezember 2020 den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) beschlossen. Die Geschäftsmodelle einiger Edelmetallanbieter und -verwahrer erfordern laut Gesetzesbegründung eine Änderung des VermAnlG, um den Anlegerschutz weiter zu stärken. Zum Schutz der Anleger werden daher Geschäftsmodelle außerhalb klassischer Verwahrverträge oder Sachan- und -verkäufe, die im Regelfall lediglich eine Schutz- und physische Aufbewahrungsfunktion erfüllen, reguliert. Aus diesem Grund soll §1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) erweitert werden.

„8. Anlagen, die im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld oder handelsüblichen Edelmetallen

1. a) eine Verzinsung und Rückzahlung,
2. b) eine Verzinsung und Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen,
3. c) einen vermögenswerten Barausgleich oder
4. d) einen vermögenswerten Ausgleich durch die Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen

gewähren oder in Aussicht stellen,“.

Gemäß § 34 f Abs. 1. S. 1 Nr. 3 GewO bedürfen Finanzanlagevermittler für die Anlagevermittlung von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG innerhalb der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG einer Erlaubnis. Damit bedürfen Vermittler, die Edelmetallprodukte vermitteln möchten, welche unter die neue Nr. 8 fallen, einer entsprechenden Erlaubnis und damit auch einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung.

Der GDV hat sich in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf dafür eingesetzt, dass eine Übergangsvorschrift in der Gewerbeordnung vereinbart werden soll, um mögliche Umsetzungsproblem zu vermeiden. Der Regierungsentwurf berücksichtigt dies und sieht eine Übergangsfrist von 6 Monaten vor:

„(8) Gewerbetreibende, die zu Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 Nummer 8 des Vermögensanlagengesetzes Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1 des Kreditwesengesetzes oder Anlageberatung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes erbringen wollen, bedürfen bis zum [einsetzen: 6 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes] keiner Erlaubnis nach § 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3.“

In der Praxis bedeutet dies, dass der Versicherungsschutz für die erlaubnisfreie Vermittlung von Edelmetallen in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung an Bedeutung verlieren wird. Schon jetzt mussten Vermittler stets kritisch hinterfragen, ob das zu vermittelnde Produkt die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG erfüllt. Der GDV plädiert daher auf eine Auslegungshilfe, welche Anlageformen unter den neuen Tatbestand fallen und welche nicht.

Nach der Gesetzesbegründung sind ausdrücklich nicht erfasst weiterhin klassische Verwahrverträge oder der reine Kauf und Verkauf von physischen Edelmetallen oder daraus hergestellten Produkten als Bestandteil der Realwirtschaft ohne tatsächlichen Bezug zum Finanz- oder Kapitalmarkt.

Direktinvestments sind riskant – das ist laut einer aktuellen BaFin Studie aber nicht jedem Anleger bekannt.[1] So hat nach der Studie etwa jeder Zweite bei Direktinvestments bereits Geld verloren.[2]

Versicherungsvermittler und Finanzanlagenvermittler (nachfolgend allgemein als „Vermittler“ bezeichnet) stehen oftmals im Fadenkreuz ihrer Kunden bzw. deren Rechtsanwälte, wenn das vermittelte Finanzprodukt nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg bringt. Oftmals geht es bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht darum, was der Vermittler getan hat, sondern vielmehr, was er angeblich getan bzw. nicht getan hat. Der Abwehrschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ist daher ein wesentlicher Aspekt des Versicherungsschutzes des Vermittlers.

Abwehrschutz

Die Deckungszusage in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ist die Erklärung des Versicherers, dass er das Risiko des Versicherungsnehmers, von einem Dritten auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, übernimmt. Gegenstand dieses Leistungsversprechens ist dabei die „finanzielle Abdeckung der aus dem einzelnen Haftpflichtfall erwachsenen Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers einem Dritten gegenüber“ (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1990 – IV ZR 184/89). Der Versicherer muss nach der Schadenmeldung durch den Versicherungsnehmer nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob er den Haftpflichtfall anerkennen und regulieren oder abwehren will.

Die Abwehrpflicht des Versicherers umfasst dabei nur die Abwehr von gedeckten Haftpflichtansprüchen. Dies folgt auch aus den Regelungen in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB).

„Die Kosten eines gegen den Versicherungsnehmer anhängig gewordenen, einen gedeckten Haftpflichtanspruch betreffenden Haftpflichtprozesses sowie einer wegen eines solchen Anspruchs mit Zustimmung des Versicherers vom Versicherungsnehmer betriebenen negativen Feststellungsklage oder Nebenintervention gehen voll zu Lasten des Versicherers.“ (HV 70 Teil 1 A § 3 Ziff. 7)

Der (behauptete) Verstoß muss zudem zeitlich in den versicherten Zeitraum der Berufshaftpflichtversicherung fallen und selbstverständlich auch inhaltlich unter den Versicherungsumfang fallen. Vermittler sollten daher stets prüfen, ob die Vermittlung eines bestimmten Produktes in den Umfang der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung fällt.

 Rechtlich zulässige Tätigkeit

Der Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung steht außerdem unter dem Generalvorbehalt der rechtlich zulässigen Tätigkeit. Grundsätzlich ist derjenige, der eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung beantragt, dazu verpflichtet festzustellen, welche Produkte er vermittelt und welcher Erlaubnispflicht er damit unterfällt.

Insbesondere bei der Vermittlung von Direktinvestments ist eine entsprechende Prüfung des Vermittlers dringend geboten. Direktinvestments standen in der Vergangenheit im Fokus der Gesetzgebung und wurden wiederholt reguliert. Der Gesetzgeber hat Direktinvestments unter dem Begriff der Vermögensanlage in § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) definiert als „sonstige Anlagen“, die „eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen“. Mit einer Änderung des § 1 Absatz 2 Nummer 7 des Vermögensanlagegesetzes durch Artikel 10 Nummer 1 des Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetzes vom 30. Juni 2016 (BGBl. I S. 1514) wird nunmehr sichergestellt, dass auch Direktinvestments in Sachgüter, bei welchen der Rückerwerb der Anlage von dem Willen des Anbieters oder eines Dritten abhängt, von Nummer 7 erfasst werden. Hierbei handelt es sich um einen Auffangtatbestand, durch den sämtliche wirtschaftlich vergleichbare Vermögensanlagen in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen werden.

Aus der vorgenannten Definition folgt, dass der einmalige Verkauf von beispielsweise Edelmetallen, Immobilien und Rohstoffen (z.B. Holz) nicht unter den Begriff der Vermögensanlage fallen, da diese eben kein „Exitszenario“ vorsehen.

Gleichwohl wird man hier aufpassen und die konkrete Ausgestaltung des jeweiligen Produktes und damit die Frage der Erlaubnispflicht kritisch hinterfragen müssen.

Doch wie erkennt ein Vermittler, ob die Vermittlung eines Direktinvestments erlaubnispflichtig ist oder nicht? Handelt es sich bei dem Direktinvestment um eine Vermögensanlage i.S.d. VermAnlG, muss der Anbieter einen Verkaufsprospekt veröffentlichen, § 6 VermAnlG. Für die Vermittlung solcher Produkte ist die Erlaubnis gemäß § 34 f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO erforderlich.

In der „allgemeinen Muster-Verwaltungsvorschrift § 34f/§ 34h GewO/FinVermV“, die auf der Seite des BMWi abgerufen werden kann, heißt es unter Randnummer 24, dass auf der Internetseite der BaFin nach einem Prospekt der Kapitalanlage gesucht werden kann. Gleichzeitig wird aber auch die Gefahr eines Zirkelschlusses verdeutlicht:

„Aus der Tatsache, dass sich ein Prospekt über ein Anlageangebot nicht in der Datenbank befindet, kann nicht geschlossen werden, dass das Anlageangebot keine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG darstellt. Ist eine Vermögensanlage nicht in der BaFin-Datenbank enthalten, ist daher eigenständig zu prüfen, ob eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG vorliegt.“

Mögliche Gründe, warum ein Prospekt nicht in der Datenbank enthalten ist, liefert die allgemeine Muster-Verwaltungsvorschrift. Häufige und beachtenswerte Ursache ist hierbei insbesondere, dass

„eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG […]ohne einen durch die BaFin gebilligten Vermögensanlagen-Verkaufsprospekt unerlaubt öffentlich angeboten“

wird. Entsprechende Mitteilungen veröffentlicht die BaFin regelmäßig, wie zahlreiche Beispiele aus der jüngeren Praxis verdeutlichen.

Direktinvestments – „Eigentum“ als vermeintliche Sicherheit?

Direktinvestments außerhalb des Anwendungsbereichs des Vermögensanlagengesetztes sind nur selten Gegenstand der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung. Als „marktübliche“ Einschlussmöglichkeit kann man die Vermittlung von physischen Edelmetallen betrachten. Seltener kann der Vermittler darauf hoffen, dass die Vermittlung von „Baumkaufverträgen“ oder von „Solarkaufverträgen“ über die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung eingeschlossen werden kann.

Ist die Vermittlung des Anlageproduktes nicht vom Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung umfasst, geht das Kostenrisiko der Inanspruchnahme voll zulasten des Vermittlers. Oftmals wähnen sich Vermittler dabei in vermeintlicher Sicherheit, dass bei der Vermittlung der angebotenen Anlage Sachwerte vermittelt werden und dem Anleger „Eigentum“ an der vermittelten Sache verschafft wird.

Aber wie wird wirksam „Eigentum“ an den vermittelten Produkten begründet? Bei deutschen Produkten ist diese Frage grundsätzlich einfach zu beantworten, wenngleich auch hier Problemfelder bestehen. So kann insbesondere der erforderliche Bestimmtheitsgrundsatz fraglich sein. Ist der Gegenstand in einer Sachgesamtheit (Kauf einer bestimmten Menge Gold, die in einem bestimmten Safe gelagert wird) individualisierbar?

Und wie sieht es bei ausländischen Direktinvestments, wie einer indonesischen Hühnerfarm, argentinischen Rindern oder einer Baumplantage in Südamerika aus? Die sachenrechtliche Zuordnung richtet sich grds. nach dem Recht des Staates, in dem sich der Gegenstand befindet, Art. 43 EGBGB (lex rei sitae). Die rechtliche Bewertung erfordert damit Kenntnisse des internationalen Sachenrechts. Im Falle eines Direktinvestments in Form eines „Baumkaufvertrages“ stellt sich die Frage, ob überhaupt wirksam Eigentum an einem gepflanzten Baum – unabhängig vom Grundstück, auf dem der Baum steht – erworben werden kann. In Deutschland ist dies nach geltendem Recht nicht möglich.[3] In Brasilien aber schon – das OLG Koblenz (6 U 1582/19 – 8.10.2020) musste sich mit einem entsprechenden Fall beschäftigen.

Und wie sieht es mit beweglichen Sachen (z.B. Containern) aus, die im internationalen Transport unterwegs sind? Nach welchem Recht ist hier der Eigentumserwerb zu bewerten? Im Fall P&R hat das OLG München am 13.07.2020 in einem Hinweisbeschluss (8 U 2610/20) darauf hingewiesen, dass das Belegenheitsrecht nach Art. 43 EGBGB bei beweglichen Sachen, die sich im internationalen Transport (res in transitu) befinden, verdrängt wird.

Hätten Sie´s gewusst? Aber viel wichtiger: Müssen Sie das alles so im Details wissen und den Anleger dann auch noch entsprechend aufklären? Nein. Das OLG München weist darauf hin, dass es sich „um eine schwierige und ungeklärte Rechtsfrage [handelt], die ein Anlagevermittler regelmäßig nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) abklären könnte, wozu er aber nicht verpflichtet ist.“

Fazit

Vermittler sollten stets prüfen, ob die Vermittlung von Produkten unter den Umfang der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung fällt. Auf Aussagen der Produktanbieter allein sollte sich der kritische Vermittler nicht verlassen – dies gilt insbesondere dann, wenn er allein die (Kosten-) Risiken der Vermittlung trägt.

 

[1] Abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/dl_Graumarktstudie_2020.html

[2] Die BaFin weist jedoch selbst darauf hin, dass die Fallzahl insgesamt sehr gering ist)

[3] BGH, VI ZR 85/74: Bäume sind wesentliche Bestandteile des Grundstücks, auf dem sie stehen, § 94 BGB. Eine Ausnahme besteht nur bei vorübergehender Verbindung, § 95 BGB (Bsp.: Baumschule, OLG Hamm, 9 U 206/90)

In einem aktuellen Aufsatz in der Zeitschrift „Recht und Schaden“ (r+s 2020, 606 ff) beschäftigt sich Prof. Dr. Schimikowski mit der Frage, ob für Versicherungsmaklerverträge, die im Wege des Fernabsatzes (z.B. über den Online-Vertrieb) mit einem Verbraucher geschlossen werden, ein Widerrufsrecht besteht, über das der Makler den Verbraucher schließlich auch zu belehren hätte.

Zuletzt wurde viel über die Beratungspflichten von Versicherungsmaklern im Online-Vertrieb gesprochen, die Entscheidungen im Fall Check24 sind sicherlich jedem Online-Makler geläufig. Doch mit einem Thema hat sich die Rechtsprechung – soweit ersichtlich – noch gar nicht und die juristische Literatur bislang kaum beschäftigt: Das Widerrufsrecht im Zusammenhang mit dem Maklervertrag.

Nicht gemeint ist § 8 VVG, der dem Versicherungsnehmer ein Widerrufsrecht für die auf den Abschluss eines Versicherungsvertrages gerichtete Willenserklärung bietet. Vielmehr könnte dem Verbraucher nach §§ 312g Abs. 1, 355 BGB ein Widerrufsrecht zustehen. Schimikowski prüft in seinem Artikel die einzelnen Voraussetzungen, bejaht diese und vertritt konsequent die Auffassung, dass dem Verbraucher bei Versicherungsmaklerverträgen im Fernabsatz ein Widerrufsrecht zusteht, über das der Makler den Verbraucher auch zu informieren hat. Ganz neu ist dieser Gedanke nicht: Rechtanwalt Michaelis hat in seinem Beitrag „Anforderungen an den Maklervertrag im Online-Vertrieb“ bei experten.de ebenfalls auf das gesetzliche Widerrufsrecht hingewiesen.*

In der Praxis informieren – soweit ersichtlich – die wenigsten Online-Makler über die Widerrufsmöglichkeiten. Das mag darin begründet sein, dass diese eine abweichende Auffassung vertreten oder dieses „Problem“ nicht kennen. Unterstellt, die Rechtsauffassung trifft zu und unterbleibt die Information über das Widerrufsrecht, steht dem Verbraucher nach Schimikowski ein „ewiges“ Widerrufsrecht zu. Und das „ewige Widerrufsrecht“ kann für den Makler zu „unangenehmen“ Folgen und zu „erheblichen Rechtsunsicherheit“ führen. Auch Michaelis spricht von „bösen Überraschungen“. Diese Folgen können dann vermieden werden, wenn die Belehrung erfolgt und das Widerrufsrecht nach 14 Tagen endet.

Sowohl Michaelis als auch Schimikowski sprechen die Möglichkeit des „Erlöschens“ des Widerrufsrechts an. Während Michaelis die Anwendbarkeit nach §356 Abs. 5 BGB („Beginn der Tätigkeit“) bejaht, verneint Schimikowski diese Möglichkeit und bringt vielmehr § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB („Vollständige Erfüllung“) ins Spiel.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu diesem Thema äußern wird.

*In seinem Blogbeitrag „Online-Vermittlung von Versicherungsverträgen“ verneint er noch ein solches gesetzliches Widerrufsrecht und spricht die Möglichkeit eines „freiwilligen Widerrufsrechts“ an.

Fundstellen:

• r+s 2020, 606
• https://www.experten.de/2017/01/26/anforderungen-an-den-maklervertrag-im-online-vertrieb/
• https://kanzlei-michaelis.de/onlinevermittlung-von-versicherungsvertraegen/

Versicherungsmakler sind gesetzlich dazu verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung für ihre gewerbliche Tätigkeit abzuschließen, § 34 d Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 GewO. Der Umfang dieser Versicherung richtet sich nach § 12 der Verordnung über die Versicherungsvermittlung und -beratung (VersVermV). Nach § 12 Abs. 2 VersVermV beträgt die gesetzliche Mindestversicherungssumme aktuell 1.300.380 EUR je Versicherungsfall und die Jahreshöchstleistung 1.924.560 EUR.[1]

Aber reicht diese Versicherungssumme im Ernstfall aus? Grundsätzlich trifft den Versicherungsnehmer selbst die Verantwortung hinsichtlich der Wahl der Versicherungssumme.[2] Aber woran kann sich der Versicherungsmakler orientieren?

Einige Makler wollen sich an der Versicherungssumme orientieren, die Berufskollegen „üblicherweise“ wählen. Teilweise vernimmt man auch die Aussage, dass für „normale“ Versicherungsmakler die gesetzliche Mindestversicherungssumme genüge. Wiederum andere empfehlen, dass Gewerbemakler sich mit „mindestens“ 5 Mio. EUR gegen Vermögensschäden versichern sollten.

Aber was ist ein „normaler“ Versicherungsmakler und ist diese pauschale Betrachtung für den „normalen“ Makler und den Gewerbemakler nicht etwas zu kurz gegriffen? Und hilft tatsächlich ein Blick auf die „üblicherweise“ vereinbarte Versicherungssumme?

In der Praxis lässt sich feststellen, dass die Vielzahl der Versicherungsmakler mit der gesetzlichen Mindestversicherungssumme bzw. mit der tariflichen Mindestversicherungssumme der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer versichert ist. Insofern wird man diesbezüglich von der „üblicherweise“ vereinbarten Versicherungssumme sprechen können.

Auch andere Berufsgruppen benötigen zur Berufsausübung eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung. Steuerberater sind gemäß § 67 Abs. 1 StBerG gesetzlich dazu angehalten, „angemessen“ versichert zu sein. Auch Architekten sind – jedenfalls in NRW – gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 5 BauKaG NRW verpflichtet, sich „ausreichend“ gegen Haftpflichtansprüche zu versichern.

Eine Regelung entsprechend § 67 Abs. 1 StBerG zur „angemessenen“ Versicherung bzw. § 22 Abs. 2 Nr. 5 BauKaG NRW zur „ausreichenden“ Versicherung gibt es für Versicherungsmakler nicht. Aber auch ohne eine gesetzliche Bestimmung liegt es im Interesse des Maklers selbst, für eine „angemessene“ bzw. „ausreichende“ Versicherungssumme zu sorgen, schließlich verfolgt die Berufshaftpflichtversicherung auch das Ziel, die wirtschaftliche Existenz des Versicherungsnehmers zu erhalten. Daher können Versicherungsmakler im Eigeninteresse die für Steuerberater bzw. Architekten geltenden Bestimmungen auf sich übertragen.

Aber ist denn die „üblicherweise“ gewählte Mindestversicherungssumme für Gewerbemakler stets unangemessen bzw. unzureichend und für „normale“ Versicherungsmakler ausreichend und angemessen? Nein. Eine solche pauschale Betrachtung verbietet sich.

Die Architektenkammer NRW schreibt in ihrem Praxishinweis[3]

„Ob im Einzelfall die in § 19 Abs. 2 DVO BauKaG NRW festgelegten Mindestversicherungssummen ausreichend sind, sollte jedes Mitglied individuell unter Berücksichtigung seiner konkreten beruflichen Tätigkeit überprüfen und mit seiner Versicherung bzw. seinem Versicherungsmakler besprechen.“

und verlangt damit eine individuelle Überprüfung. Auch der Steuerberater ist gesetzlich angehalten, „seine“ Berufstätigkeit zu versichern. Übertragen auf den Versicherungsmakler bedeutet dies, auch Versicherungsmakler und deren Berufstätigkeit nicht zu verallgemeinern sind. Insofern scheidet die Betrachtung des „normalen“ Maklers und „des“ Gewerbemaklers bereits aus.

Aber wie lässt sich die „richtige“ Versicherungssumme denn bestimmen? Diese Frage lässt sich nur dann beantworten, wenn geklärt ist, was „angemessen“ bzw. „ausreichend“ versichert überhaupt bedeutet.

„Angemessen“ ist die gewählte Versicherungssumme jedenfalls dann, wenn sie im Schadensfall „ausreichend“ Deckung bietet. In der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung gilt das sog. Verstoßprinzip. Danach ist der Versicherer mit der Versicherungssumme einstandspflichtig, mit der der Versicherungsnehmer im Jahr des beruflichen Versehens (Pflichtverletzung) versichert war. Verändert sich während der Laufzeit der Versicherung das Risiko, muss der Versicherungsnehmer die Versicherungssumme entsprechend anpassen. „Angemessen“ bedeutet also nichts anderes, als dass die Versicherungssumme den tatsächlichen individuellen Risiken des Maklers während seiner gesamten beruflichen Tätigkeit gerecht werden muss.

Die Bundessteuerberaterkammer hat ein „Berufsrechtliches Handbuch“[4] veröffentlicht. Unter Ziffer 5.2.2. Nr. 8 Abs. 4 heißt es dort:

„Bei der Entscheidung über die Höhe der Versicherungssumme und der Jahreshöchstleistung sind die Haftpflichtgefahren der einzelnen Praxis zu berücksichtigen. Anhaltspunkte dafür können insbesondere sein: Art, Umfang und Zahl der Aufträge; Zahl und Qualifikation der Mitarbeiter; Struktur der Praxis (z. B. Beratungs-, Prüfungs- und Buchführungstätigkeit); Art und Umfang von Tätigkeiten nach § 57 Abs. 3 Nr. 2 und 3 StBerG.“

Diese Kriterien lassen sich auch auf den Versicherungsmakler übertragen. So sollten Makler neben der „Art, Umfang und Zahl der Aufträge“ und der „Zahl und Qualifikation der Mitarbeiter“ insbesondere die zu versichernden Risiken beim Kunden im Blick behalten. Zwar mögen gewerbliche/industrielle Risiken per se bereits sehr hoch sein und damit eine eigene hohe Versicherungssumme des Maklers rechtfertigen, doch gilt selbiges auch für biometrische Risiken und Haftpflichtrisiken. Denn auch Personenschäden können durchaus geeignet sein, die gesetzliche Mindestversicherungssumme des Versicherungsmaklers im Regressfall (deutlich) zu überschreiten.

Aber Vorsicht: Der Umsatz des Maklers ist für die Wahl der Versicherungssumme kein entscheidendes Merkmal. Viele Makler versuchen ihre Wahl der Versicherungssumme damit zu begründen oder zu rechtfertigen, dass sie nur im geringen Umfang tätig sind und ihre Umsätze entsprechend gering sind. Dies ist ein gefährlicher Trugschluss: Das Risiko eines Existenzgründers oder Nebenberuflers kann durchaus größer sein als das eines etablierten, personell und wirtschaftlich breiter aufgestellten Maklers.

Erforderlich ist stets die „worst-case-Betrachtung“. Wo bestehen Schadenpotentiale? Welches maximale Risiko birgt die zu vermittelnde Versicherung?

Eine unangemessene Deckung der Kanzlei ist für Steuerberater berufsrechtswidrig und zieht berufsrechtliche Sanktionen nach sich. Der Steuerberater muss daher die Angemessenheit seiner Versicherung regelmäßig überprüfen. Makler müssen keine berufsrechtlichen Sanktionen befürchten. Doch auch sie sollten ihre eigene Versicherung nicht stiefmütterlich behandeln. Die Höhe der Versicherungssumme und deren Angemessenheit bedürfen auch im eigenen Interesse des Maklers einer kontinuierlichen Überprüfung.

[1] Delegierte Verordnung (EU) 2019/1935 der Kommission vom 13. Mai 2019

[2] Ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.12.2005, 4 U 205/04

[3] Abrufbar unter: https://www.aknw.de/fileadmin/user_upload/Praxishinweise/PH18_Berufshaftpflichtversicherung_Stand_Januar_2018.pdf

[4] Abrufbar unter: https://www.bstbk.de/downloads/bstbk/recht-und-berufsrecht/fachinfos/BStBK_Berufsrechtliches-Handbuch.pdf

Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen bekanntlich „weit“ und er wird regelmäßig als „Interessenvertreter“ des Versicherungsnehmers angesehen (vgl. Sachwalterurteil des BGH vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83). Aber wie weit denn? Erstaunlich weit – mit den Pflichten eines nicht über die Hans John Versicherungsmakler GmbH betreuten Versicherungsmaklers und den Auswirkungen von dessen Pflichtverstößen auf den Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung beschäftigte sich das OLG Celle mit Urteil vom 02.10.2019 – 8 U 107/19. Eine Urteilsbesprechung mit kritischen Anmerkungen.

Der Haftungsfall (OLG Hamburg)

Der Versicherungsmakler wurde von einem Filmproduktionsunternehmen zur Absicherung einer Finanzierung zur Produktion von fünf Filmen in Höhe von 148 Mio. USD (im weiteren Verfahren wurde dieses auf zehn Filme und ein Volumen in Höhe von 300 USD erweitert) beauftragt, ein Versicherungsverhältnis über ein sog. Performance Bond zu beschaffen. Dabei handelt es sich um eine Erfüllungsgarantie des Inhalts, dass die zu produzierenden Filme innerhalb einer bestimmten Frist einen Erlös einspielen, der das eingesetzte Kapital der Investoren deckt.

Als möglicher Versicherer wurde ein spanisches Versicherungsunternehmen ins Auge gefasst. Herr A, der eine vermeintlich von der Versicherung ausgestellte Vollmacht vorgelegt hatte, wurde als deren Ansprechpartner benannt. In der Folge wurde der Makler durch zwei Schreiben (vermeintlich) von der Versicherungsgesellschaft aufgefordert, eine vollständig rückzahlbare Kaution („fully refundable“) in Höhe von jeweils 240.000 USD auf ein Treuhandkonto in Luxemburg bzw. hinsichtlich der zweiten Kaution auf ein Treuhandkonto einer Rechtsanwältin in Portugal zu überweisen. Diese Schreiben leitete der Makler an den Auftraggeber weiter. Der Auftraggeber überwies die Kaution auf das entsprechende Konto.

Das Projekt wurde schließlich abgesagt und die gezahlten Kautionen zurückverlangt. Die Kautionen wurden jedoch nicht erstattet. Der Versicherer teilte mit, dass die Unterschriften auf den Versicherungsunterlagen sowie die Vollmacht gefälscht waren. Ein Versuch des Auftraggebers, die Kautionen von den Treuhändern zurückzuerhalten, blieb erfolglos.

Der Auftraggeber nahm schließlich den Versicherungsmakler in Anspruch. Dieser wurde unter Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldensanteils verurteilt, 240.000 USD wegen Pflichtverletzung aus einem Maklervertrag zu bezahlen.

Das OLG Hamburg hat zur Pflichtverletzung festgestellt:

„Die Pflichten aus diesem Vertrag hat die Beklagte schuldhaft verletzt. Mit insoweit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte aus dem geschlossenen Vermittlungsvertrag verpflichtet gewesen ist, in Bezug auf die in Aussicht genommene Versicherung und die handelnden Personen nachzuforschen, zu beraten und aufzuklären. Dass die Beklagte auch nur nachgeforscht hätte, ob die C. O. [Anmerkung: Das spanische Versicherungsunternehmen] bereit war, die Performance Bonds auszustellen und die Versicherung für ein ganz erhebliches Risiko zu übernehmen, hat die Beklagte nicht einmal vorgetragen. […] Obwohl zumindest die Person des Herrn A. der Beklagten und ihren Mitarbeitern nicht aus früheren Geschäften bekannt war, hat diese sämtlichen Angaben vertraut und auch diese an ihre Vertragspartnerin weitergegeben bzw. geduldet, dass diesen ohne nähere Nachfragen vertraut wurde.

Letztlich liegt die schwerwiegendste Verletzung der Beklagten aber darin, dass diese nicht nachgeprüft hat, ob die Zahlung einer Kaution für die Ausfertigung der Performance Bonds dem üblichen Vorgehen in solchen Fällen entspricht, ob die verlangte Summe der Höhe nach angemessen und begründet war und was es mit den ‚Zahlstellen‘ auf sich hatte. Immerhin handelte es sich hierbei um zwei Personen, die bislang weder von den Vertragspartnern in die Verhandlungen eingebunden waren noch sonst gehandelt hatten und in keinerlei Zusammenhang zu dem beabsichtigten Geschäft standen.“

Der Makler musste zwischenzeitlich Insolvenz anmelden. Der Auftraggeber forderte daher vom Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer den Ausgleich der titulierten Forderung. Die Versicherung lehnte den Anspruch jedoch ab, weil der Versicherungsmakler seine Pflichten wissentlich verletzt hat und sie somit leistungsfrei war. Der Auftraggeber klagte schließlich gegen den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer auf Deckung.

Deckungsprozess (OLG Celle)

Nach § 115 Abs. 1 VVG steht dem geschädigten Dritten (hier: dem Auftraggeber) im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers ausnahmsweise ein Direktanspruch zu. Dass dem Auftraggeber gegen die Versicherungsnehmerin ein Schadenersatzanspruch zusteht, steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des OLG Hamburg fest.

Ein Anspruch des Auftraggebers gegen die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung scheitert nach Ansicht des OLG Celle aber daran, dass diese wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung im Sinne der AVB leistungsfrei ist. Das OLG Hamburg stütze seine Entscheidung auf eine unterbliebene Nachforschung des Maklers: So hat der Versicherungsmakler es unterlassen zu prüfen,

• ob die Versicherung überhaupt bereit gewesen wäre, die Performance Bonds auszustellen,
• ob die Zahlung einer Kaution für die Ausfertigung der Performance Bonds dem üblichen Vorgehen in solchen Fällen entspricht,
• ob die verlangte Summe der Höhe nach angemessen und begründet war und
• was es mit den „Zahlstellen“ auf sich hatte und wer die zwischengeschalteten Personen sind

und wurde damit als bloßer „Übermittlungsbote“ tätig.

Hinsichtlich der zum Schadenersatzanspruch führenden Pflichtverletzung besteht Bindungswirkung an das Haftpflichturteil und die dort getroffenen Feststellungen. Das OLG Celle war an die Feststellungen gebunden. Im Deckungsprozess ist es nicht mehr möglich, eine andere schadenverursachende Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zugrunde zu legen, als dies im Haftpflichtprozess geschehen ist.

Aber wurden die Pflichtverstöße auch wissentlich begangen?

Versicherungsschutz kann nur dann versagt werden, wenn es sich um eine wissentliche Pflichtverletzung im Sinne der maßgeblichen AVB handelte.

Wissentlich handelt nur derjenige, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz reicht ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherungsnehmer die Pflichten zutreffend gesehen hat. Der Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, gesetzes-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln.

Grundsätzlich muss der Versicherer die Voraussetzungen für einen Risikoausschluss beweisen. Dementsprechend muss er auch beweisen, dass der Versicherungsnehmer seine Pflichten wissentlich verletzte. Bei sog. Kardinalpflichten kommen zugunsten des Versicherers jedoch Beweiserleichterungen zum Tragen.

Bei einer Kardinalpflicht handelt es sich um eine elementare berufliche Pflicht, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann.  Gehört die verletzte Regel zum Elementarwissen einer versicherten Person, erlaubt allein das grundsätzlich bereits den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung.

Als Sachwalter des Versicherungsnehmers ist es Aufgabe des Versicherungsmaklers, versicherungsbezogene Wissens- und Erfahrungsdefizite des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer auszugleichen. Dabei handelt es sich nicht um lässliche Nebenpflichten, sondern um elementar wichtige Hauptpflichten, also Kardinalpflichten (Werber, VersR 2007, 1153, unter C. II. 1.).

Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Ein Kunde betraut einen Versicherungsmakler insbesondere deshalb, um seine eigenen Informations- und Wissensdefizite, wie auch seine mangelnde praktische Erfahrung auszugleichen. Er möchte sich nicht selbst um die Angelegenheit kümmern, sondern sie in die Hände eines anderen, eines Fachmannes, geben. Das Schutzbedürfnis des Kunden ergibt sich also auch aus seiner informationellen und intellektuellen Unterlegenheit in der Versicherungsangelegenheit. Damit trifft den Versicherungsmakler eine besondere Interessenwahrnehmungs- und Aufklärungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer.

Das OLG Hamburg hat zur Pflichtverletzung festgehalten, „dass die Beklagte aus dem geschlossenen Vermittlungsvertrag verpflichtet gewesen ist, in Bezug auf die in Aussicht genommene Versicherung und die handelnden Personen nachzuforschen, zu beraten und aufzuklären.“

In Fall des OLG Celle geht es damit nicht um den Wissensausgleich inhaltlicher Natur, also um die Frage, welchen Inhalt das (konkrete) Versicherungsprodukt hat. Vorliegend geht es eher um die Abschlussbereitschaft des Versicherungsunternehmens sowie die konkreten Abschlussvoraussetzungen. Aber ob es sich hierbei noch um „versicherungsbezogene Wissens- und Erfahrungsdefizite“ handelt, ist fraglich.

Das OLG geht davon aus, dass der Makler jedenfalls mit der unterbliebenen „Erkundigung“ nach der Bereitschaft der Versicherung, die Performance Bonds auszustellen, und – insbesondere – mit der unterbliebenen „Erkundigung“ in Bezug auf die Kautionen gegen Kardinalpflichten verstieß.

Dass ein Versicherungsmakler die Abschlussbereitschaft eines Versicherers prüfen muss, dürfte in der Tat selbstverständlich sein, schließlich ist seine Hauptaufgabe die „Vermittlung von Versicherungen.“ Der zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag begründet ein Schuldverhältnis, das u.a. auf die Beschaffung angemessenen Versicherungsschutzes gerichtet ist. Inhalt der Betätigungspflicht des Versicherungsmaklers ist das Bemühen, eine für das spezifische Risiko passende Deckung zu finden.

Aber muss ein Versicherungsmakler auch die Zeichnungsbereitschaft kritisch hinterfragen? Ein Versicherungsmakler ist grds. auch dazu verpflichtet, die Solvenz des Versicherers zu prüfen. An die Prüfungspflicht dürfen zwar keine zu hohen Erwartungen gestellt werden, doch wird man von ihm erwarten dürfen, dass er alle zumutbar erreichbaren Informationsmöglichkeiten auswertet.  Dies wird man auch auf die Zeichnungsbereitschaft des Versicherers übertragen können. Gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeichnungsbereitschaft angezweifelt werden muss, dürfte ein erforderliches Hinterfragen der Zeichnungsbereitschaft nicht als zusätzliche Pflicht – und schon gar nicht als Kardinalspflicht begründet werden.

Aber selbst wenn man entgegen der Auffassung des OLG vorliegend vertreten würde, dass die Prüfung der Zeichnungsbereitschaft durch Hinterfragen keine Kardinalspflicht darstellt, würde eine weitere Pflichtverletzung, die wissentlich begangen wurde, den Ausschluss begründen.

Der Versicherungsmakler wird nach Ansicht des OLG dazu verpflichtet, nicht nur die Zeichnungsbereitschaft des Versicherers zu hinterfragen, sondern auch dessen Zeichnungspolitik bzw. die entsprechenden Vorgaben.

Den Versicherungsmakler treffen selbstverständlich Prüfungspflichten für Unterlagen des Versicherers, namentlich der Police. Der Versicherungsmakler muss sich vergewissern, dass der dokumentierte Vertragsinhalt mit den zuvor getroffenen Absprachen übereinstimmt. Selbst wenn ein Versicherungsmakler die Police mit dem Vermerk „ungeprüft“ an den Versicherungsnehmer weiterleitet, entbindet ihn dies nach der wohl überwiegenden Ansicht nicht von seiner Pflicht zur Durchsicht und Dokumentierung. Aber muss ein Versicherungsmakler prüfen, ob die Unterlagen des Versicherers echt sind? Dies wird man wohl nur dann annehmen können, wenn sich Fälschungen aufdrängen.

Das OLG Celle sieht in der doppelten Abweichung der Nennung des Sitzes der Versicherung im Kautionsanforderungsschreiben sowie in der Tatsache, dass die Kautionsanforderung von der Vorstandsebene und nicht vom bevollmächtigten Ansprechpartner stammt, einen Anlass zur Prüfung.  Auch das zweite Kautionsanforderungsschreiben gab nach Ansicht des OLG Celle Anlass zur Prüfung, weil dieses u.a. keine Anschrift des Absenders enthielt, was im Geschäftsverkehr durchaus ungewöhnlich ist und eine weitere Person in einem weiteren Land als Zahlungsstelle genannt wurde.

Hätte der Versicherungsmakler die vermeintlichen Schreiben der Versicherung kritisch gelesen, wären ihm die o.g. Umstände – jedenfalls teilweise – ins Auge gestochen. Eine Pflichtverletzung wird man daher annehmen können. Nach Ansicht des OLG Celle ist dies sogar eine Kardinalspflichtverletzung.

Darüber, dass die unterlassenen Prüfungen „Pflichtverletzungen“ des Maklers darstellen, wird man sicherlich diskutieren können, darüber, dass es sich sogar um Kardinalpflichten handelt, erst Recht.

Als Praxishinweis ist daher festzuhalten, dass Versicherungsmakler alle Unterlagen, die er (vermeintlich) vom Versicherer erhält, auf formelle und inhaltliche Unstimmigkeiten prüfen sollte und bei neuen Risiken beim Versicherer nachfragen sollte, ob die vorgeschlagene Vorgehensweise üblich ist.