Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen bekanntlich „weit“ und er wird regelmäßig als „Interessenvertreter“ des Versicherungsnehmers angesehen (vgl. Sachwalterurteil des BGH vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83). Aber wie weit denn? Erstaunlich weit – mit den Pflichten eines nicht über die Hans John Versicherungsmakler GmbH betreuten Versicherungsmaklers und den Auswirkungen von dessen Pflichtverstößen auf den Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung beschäftigte sich das OLG Celle mit Urteil vom 02.10.2019 – 8 U 107/19. Eine Urteilsbesprechung mit kritischen Anmerkungen.
Der Haftungsfall (OLG Hamburg)
Der Versicherungsmakler wurde von einem Filmproduktionsunternehmen zur Absicherung einer Finanzierung zur Produktion von fünf Filmen in Höhe von 148 Mio. USD (im weiteren Verfahren wurde dieses auf zehn Filme und ein Volumen in Höhe von 300 USD erweitert) beauftragt, ein Versicherungsverhältnis über ein sog. Performance Bond zu beschaffen. Dabei handelt es sich um eine Erfüllungsgarantie des Inhalts, dass die zu produzierenden Filme innerhalb einer bestimmten Frist einen Erlös einspielen, der das eingesetzte Kapital der Investoren deckt.
Als möglicher Versicherer wurde ein spanisches Versicherungsunternehmen ins Auge gefasst. Herr A, der eine vermeintlich von der Versicherung ausgestellte Vollmacht vorgelegt hatte, wurde als deren Ansprechpartner benannt. In der Folge wurde der Makler durch zwei Schreiben (vermeintlich) von der Versicherungsgesellschaft aufgefordert, eine vollständig rückzahlbare Kaution („fully refundable“) in Höhe von jeweils 240.000 USD auf ein Treuhandkonto in Luxemburg bzw. hinsichtlich der zweiten Kaution auf ein Treuhandkonto einer Rechtsanwältin in Portugal zu überweisen. Diese Schreiben leitete der Makler an den Auftraggeber weiter. Der Auftraggeber überwies die Kaution auf das entsprechende Konto.
Das Projekt wurde schließlich abgesagt und die gezahlten Kautionen zurückverlangt. Die Kautionen wurden jedoch nicht erstattet. Der Versicherer teilte mit, dass die Unterschriften auf den Versicherungsunterlagen sowie die Vollmacht gefälscht waren. Ein Versuch des Auftraggebers, die Kautionen von den Treuhändern zurückzuerhalten, blieb erfolglos.
Der Auftraggeber nahm schließlich den Versicherungsmakler in Anspruch. Dieser wurde unter Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldensanteils verurteilt, 240.000 USD wegen Pflichtverletzung aus einem Maklervertrag zu bezahlen.
Das OLG Hamburg hat zur Pflichtverletzung festgestellt:
„Die Pflichten aus diesem Vertrag hat die Beklagte schuldhaft verletzt. Mit insoweit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte aus dem geschlossenen Vermittlungsvertrag verpflichtet gewesen ist, in Bezug auf die in Aussicht genommene Versicherung und die handelnden Personen nachzuforschen, zu beraten und aufzuklären. Dass die Beklagte auch nur nachgeforscht hätte, ob die C. O. [Anmerkung: Das spanische Versicherungsunternehmen] bereit war, die Performance Bonds auszustellen und die Versicherung für ein ganz erhebliches Risiko zu übernehmen, hat die Beklagte nicht einmal vorgetragen. […] Obwohl zumindest die Person des Herrn A. der Beklagten und ihren Mitarbeitern nicht aus früheren Geschäften bekannt war, hat diese sämtlichen Angaben vertraut und auch diese an ihre Vertragspartnerin weitergegeben bzw. geduldet, dass diesen ohne nähere Nachfragen vertraut wurde.
Letztlich liegt die schwerwiegendste Verletzung der Beklagten aber darin, dass diese nicht nachgeprüft hat, ob die Zahlung einer Kaution für die Ausfertigung der Performance Bonds dem üblichen Vorgehen in solchen Fällen entspricht, ob die verlangte Summe der Höhe nach angemessen und begründet war und was es mit den ‚Zahlstellen‘ auf sich hatte. Immerhin handelte es sich hierbei um zwei Personen, die bislang weder von den Vertragspartnern in die Verhandlungen eingebunden waren noch sonst gehandelt hatten und in keinerlei Zusammenhang zu dem beabsichtigten Geschäft standen.”
Der Makler musste zwischenzeitlich Insolvenz anmelden. Der Auftraggeber forderte daher vom Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer den Ausgleich der titulierten Forderung. Die Versicherung lehnte den Anspruch jedoch ab, weil der Versicherungsmakler seine Pflichten wissentlich verletzt hat und sie somit leistungsfrei war. Der Auftraggeber klagte schließlich gegen den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer auf Deckung.
Deckungsprozess (OLG Celle)
Nach § 115 Abs. 1 VVG steht dem geschädigten Dritten (hier: dem Auftraggeber) im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers ausnahmsweise ein Direktanspruch zu. Dass dem Auftraggeber gegen die Versicherungsnehmerin ein Schadenersatzanspruch zusteht, steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des OLG Hamburg fest.
Ein Anspruch des Auftraggebers gegen die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung scheitert nach Ansicht des OLG Celle aber daran, dass diese wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung im Sinne der AVB leistungsfrei ist. Das OLG Hamburg stütze seine Entscheidung auf eine unterbliebene Nachforschung des Maklers: So hat der Versicherungsmakler es unterlassen zu prüfen,
- ob die Versicherung überhaupt bereit gewesen wäre, die Performance Bonds auszustellen,
- ob die Zahlung einer Kaution für die Ausfertigung der Performance Bonds dem üblichen Vorgehen in solchen Fällen entspricht,
- ob die verlangte Summe der Höhe nach angemessen und begründet war und
- was es mit den „Zahlstellen“ auf sich hatte und wer die zwischengeschalteten Personen sind
und wurde damit als bloßer „Übermittlungsbote“ tätig.
Hinsichtlich der zum Schadenersatzanspruch führenden Pflichtverletzung besteht Bindungswirkung an das Haftpflichturteil und die dort getroffenen Feststellungen. Das OLG Celle war an die Feststellungen gebunden. Im Deckungsprozess ist es nicht mehr möglich, eine andere schadenverursachende Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zugrunde zu legen, als dies im Haftpflichtprozess geschehen ist.
Aber wurden die Pflichtverstöße auch wissentlich begangen?
Versicherungsschutz kann nur dann versagt werden, wenn es sich um eine wissentliche Pflichtverletzung im Sinne der maßgeblichen AVB handelte.
Wissentlich handelt nur derjenige, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz reicht ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherungsnehmer die Pflichten zutreffend gesehen hat. Der Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, gesetzes‑, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln.
Grundsätzlich muss der Versicherer die Voraussetzungen für einen Risikoausschluss beweisen. Dementsprechend muss er auch beweisen, dass der Versicherungsnehmer seine Pflichten wissentlich verletzte. Bei sog. Kardinalpflichten kommen zugunsten des Versicherers jedoch Beweiserleichterungen zum Tragen.
Bei einer Kardinalpflicht handelt es sich um eine elementare berufliche Pflicht, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann. Gehört die verletzte Regel zum Elementarwissen einer versicherten Person, erlaubt allein das grundsätzlich bereits den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung.
Als Sachwalter des Versicherungsnehmers ist es Aufgabe des Versicherungsmaklers, versicherungsbezogene Wissens- und Erfahrungsdefizite des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer auszugleichen. Dabei handelt es sich nicht um lässliche Nebenpflichten, sondern um elementar wichtige Hauptpflichten, also Kardinalpflichten (Werber, VersR 2007, 1153, unter C. II. 1.).
Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Ein Kunde betraut einen Versicherungsmakler insbesondere deshalb, um seine eigenen Informations- und Wissensdefizite, wie auch seine mangelnde praktische Erfahrung auszugleichen. Er möchte sich nicht selbst um die Angelegenheit kümmern, sondern sie in die Hände eines anderen, eines Fachmannes, geben. Das Schutzbedürfnis des Kunden ergibt sich also auch aus seiner informationellen und intellektuellen Unterlegenheit in der Versicherungsangelegenheit. Damit trifft den Versicherungsmakler eine besondere Interessenwahrnehmungs- und Aufklärungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer.
Das OLG Hamburg hat zur Pflichtverletzung festgehalten, „dass die Beklagte aus dem geschlossenen Vermittlungsvertrag verpflichtet gewesen ist, in Bezug auf die in Aussicht genommene Versicherung und die handelnden Personen nachzuforschen, zu beraten und aufzuklären.“
In Fall des OLG Celle geht es damit nicht um den Wissensausgleich inhaltlicher Natur, also um die Frage, welchen Inhalt das (konkrete) Versicherungsprodukt hat. Vorliegend geht es eher um die Abschlussbereitschaft des Versicherungsunternehmens sowie die konkreten Abschlussvoraussetzungen. Aber ob es sich hierbei noch um „versicherungsbezogene Wissens- und Erfahrungsdefizite“ handelt, ist fraglich.
Das OLG geht davon aus, dass der Makler jedenfalls mit der unterbliebenen „Erkundigung“ nach der Bereitschaft der Versicherung, die Performance Bonds auszustellen, und – insbesondere – mit der unterbliebenen „Erkundigung“ in Bezug auf die Kautionen gegen Kardinalpflichten verstieß.
Dass ein Versicherungsmakler die Abschlussbereitschaft eines Versicherers prüfen muss, dürfte in der Tat selbstverständlich sein, schließlich ist seine Hauptaufgabe die „Vermittlung von Versicherungen.“ Der zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag begründet ein Schuldverhältnis, das u.a. auf die Beschaffung angemessenen Versicherungsschutzes gerichtet ist. Inhalt der Betätigungspflicht des Versicherungsmaklers ist das Bemühen, eine für das spezifische Risiko passende Deckung zu finden.
Aber muss ein Versicherungsmakler auch die Zeichnungsbereitschaft kritisch hinterfragen? Ein Versicherungsmakler ist grds. auch dazu verpflichtet, die Solvenz des Versicherers zu prüfen. An die Prüfungspflicht dürfen zwar keine zu hohen Erwartungen gestellt werden, doch wird man von ihm erwarten dürfen, dass er alle zumutbar erreichbaren Informationsmöglichkeiten auswertet. Dies wird man auch auf die Zeichnungsbereitschaft des Versicherers übertragen können. Gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeichnungsbereitschaft angezweifelt werden muss, dürfte ein erforderliches Hinterfragen der Zeichnungsbereitschaft nicht als zusätzliche Pflicht – und schon gar nicht als Kardinalspflicht begründet werden.
Aber selbst wenn man entgegen der Auffassung des OLG vorliegend vertreten würde, dass die Prüfung der Zeichnungsbereitschaft durch Hinterfragen keine Kardinalspflicht darstellt, würde eine weitere Pflichtverletzung, die wissentlich begangen wurde, den Ausschluss begründen.
Der Versicherungsmakler wird nach Ansicht des OLG dazu verpflichtet, nicht nur die Zeichnungsbereitschaft des Versicherers zu hinterfragen, sondern auch dessen Zeichnungspolitik bzw. die entsprechenden Vorgaben.
Den Versicherungsmakler treffen selbstverständlich Prüfungspflichten für Unterlagen des Versicherers, namentlich der Police. Der Versicherungsmakler muss sich vergewissern, dass der dokumentierte Vertragsinhalt mit den zuvor getroffenen Absprachen übereinstimmt. Selbst wenn ein Versicherungsmakler die Police mit dem Vermerk „ungeprüft“ an den Versicherungsnehmer weiterleitet, entbindet ihn dies nach der wohl überwiegenden Ansicht nicht von seiner Pflicht zur Durchsicht und Dokumentierung. Aber muss ein Versicherungsmakler prüfen, ob die Unterlagen des Versicherers echt sind? Dies wird man wohl nur dann annehmen können, wenn sich Fälschungen aufdrängen.
Das OLG Celle sieht in der doppelten Abweichung der Nennung des Sitzes der Versicherung im Kautionsanforderungsschreiben sowie in der Tatsache, dass die Kautionsanforderung von der Vorstandsebene und nicht vom bevollmächtigten Ansprechpartner stammt, einen Anlass zur Prüfung. Auch das zweite Kautionsanforderungsschreiben gab nach Ansicht des OLG Celle Anlass zur Prüfung, weil dieses u.a. keine Anschrift des Absenders enthielt, was im Geschäftsverkehr durchaus ungewöhnlich ist und eine weitere Person in einem weiteren Land als Zahlungsstelle genannt wurde.
Hätte der Versicherungsmakler die vermeintlichen Schreiben der Versicherung kritisch gelesen, wären ihm die o.g. Umstände – jedenfalls teilweise – ins Auge gestochen. Eine Pflichtverletzung wird man daher annehmen können. Nach Ansicht des OLG Celle ist dies sogar eine Kardinalspflichtverletzung.
Darüber, dass die unterlassenen Prüfungen „Pflichtverletzungen“ des Maklers darstellen, wird man sicherlich diskutieren können, darüber, dass es sich sogar um Kardinalpflichten handelt, erst Recht.
Als Praxishinweis ist daher festzuhalten, dass Versicherungsmakler alle Unterlagen, die er (vermeintlich) vom Versicherer erhält, auf formelle und inhaltliche Unstimmigkeiten prüfen sollte und bei neuen Risiken beim Versicherer nachfragen sollte, ob die vorgeschlagene Vorgehensweise üblich ist.
